浅析承包人工期顺延的合理性抗辩

——从承包人未取得发包人或监理人工期顺延签证，合理主张工期顺延的角度分析

案例引入

浙江省高级人民法院在潘某与浙江某建设有限公司建设工程施工合同纠纷[（2011）浙民提字第83号]一案中认为，由于案涉工程的实际开工时间为2007年12月4日，潘某未能提交证据证明开工时间延误系浙江某建设有限公司原因所致；尽管进入冬季，雨雪天气的发生属于正常，但气象资料显示，连续低温雨雪冰冻天气为50年一遇，故该雨雪冰冻天气对施工的影响是毋容置疑的，应属于不可抗力。关于不可抗力，双方在补充合同中也约定，若遇不可抗力造成延误的，由双方协商延长。虽然浙江某建设有限公司未向发包人潘某提出顺延工期的申请，但并不影响浙江某建设有限公司提出工期顺延的要求，且该要求亦属合理。故二审法院采纳浙江某建设有限公司提出的工期顺延的理由，并根据实际情况，酌情确定顺延工期20天，应为得当。

核心观点

发承包人仅约定承包人提出工期顺延申请的程序，但该程序并未确认工期顺延的唯一途径。“经发包人或者监理人签证等方式确认”是“顺延工期”的充分不必要条件。首先，承包人无法取得发包人或监理人的工程签证时，能够证明在合同约定期限内向发包人或者监理人申请过顺延且事由符合合同约定，工期顺延主张也可被支持。其次，由于发承包方未明确约定未经发包人或者监理人签证等方式确认不能顺延工期，承包人有其他合理理由主张工期顺延也能得到支持。

法条链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第10条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条规定：因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第47条规定：“工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持。”

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第4条规定：承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。

承包人在未取得发包人或监理人工期顺延签证的情况下，主张工期顺延的理由

承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。法院不能仅因承包人不能提供工期签证而认定工期未发生顺延。如果发包人或者监理人未出具工期顺延签证，承包人应举证证明其提出过延期申请，并且提供充分证据证明其提出的申请内容符合施工合同约定或者法律规定的延期事由的，人民法院应予支持。承包人举证申请工期顺延不一定要采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，其他书面文件，如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单、进度计划修订说明、现场施工日志等，只要其中包括时间的描述且表明承包人主张权利（工期延长或者额外付款）的内容，亦可以证明承包人向发包人或者监理人提出过工期顺延申请。

承包人主张工期顺延，虽未在约定期限内提出工期顺延申请，但提出合理抗辩的，法院应在查明事实后作出合理判断。

承包人可以举证证明因发包人原因导致的工期延误

《民法典》第798条规定：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

《2017版施工合同示范文本》中关于发包人原因导致工期延误的情形，除了第7.5.1条的集中约定外，散见于各合同条款中，包括：发包人未按合同约定提供图纸(1.6)；发包人拒不签收承包人信函(1.7.3)；发包人未能及时办理法律规定由其办理的许可、批准或备案及协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件(2.1)；因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的(2.4)；因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示(4.3)；因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准(5.1.2)；监理人的检查和检验影响施工正常进行、经检查检验合格的(5.2.3)；监理人不能按时进行检查并且延期超过48小时、由此导致工期延误的(5.3.2)；因发包人或监理人要求对工程隐蔽部分重新检查、经检查证明工程质量符合合同要求的(5.3.3)：因发包人原因造成工程不合格的(5.42)；因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的(7.3.2)；发包人提供的材料和工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况(83.1)；监理人对承包人的试验和检验结果有异议，或为查清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新试验和检验，重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的，由此导致工期延误的(9.3.3)；因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此导致的工期延误(10.7.3)。

案例链接：最高院(2020)最高法民申6257号认为《建设工程施工合同》虽然约定了承包人申请工期顺延的程序，但该程序并非确认工期顺延的唯一途径。承包人在会议中明确提出由于发包人原因导致工期延误4个月并要求发包人在5天内回复，但发包人并未回应，亦未作出解释。同时，鉴定报告“特别说明”栏载明，发包人存在施工方案未能及时确认、多次变更施工图纸、出具了许多工程技术变更联系单以及工程款未能及时到位，对施工工期有一定影响等情形，原审判决基于以上情况，采纳鉴定报告扣除4个月工期的意见，并无不当。

承包人可以举证双方就工期顺延达成一致意见

实践中，双方约定承包人主张工期顺延必须取得发包人或者监理人的签证，但是往往由于各种原因导致实际工期顺延，承包人错过申请工期顺延时间，发承包双方为保证工程顺利进行，对工程达成补充协议等重新约定施工进度。承包人以补充协议等重新约定施工进度证据主张工期顺延，也可以得到支持。

案例链接：在最高院(2016)最高法民再64号中，二审法院认为施工合同通用合同条款约定，承包人应当在工期延误情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出。承包人虽主张涉案工程存在合理顺延工期之情形，但既未向法院提交顺延工期的书面申请也未提交建设单位或监理单位同意顺延工期的签证，其主张工期顺延的理由不成立，应当承担由此造成的工期延误的违约责任。最高院根据再审期间查明的新的事实认定承包人再审期间提交的《停工报告》《2007各分部分项工程施工进度计划》监理人出具并经监理公司盖章确认的《证明》等相关证据已经形成证据链，足以证明发承包双方已就工期顺延达成一致。再审法院据此重新认定了涉案工程在工期顺延后应当竣工的时间并在此基础上对工期延误天数及相应的违约责任承担进行了改判。

承包人以不可抗力排除在免责事由之外的约定无效主张工期顺延

在实践中，发包人往往会利用自己的优势地位，在合同中约定排除某些不可抗力免责的情形，例如约定将洪水在不可抗力之外，此种约定增加了承包人的责任。对于发承包人能否在合同中约定排除适用，笔者认为当事人将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。《民法典》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”并没有规定“当事人另有约定除外”，而《民法典》第585条赋予当事人在技术开发合同中对出现无法克服的技术困难引起的风险进行自由约定的权利；第928条赋予当事人对委托合同中出现不可归责于受托人事由导致委托事项无法完成时的委托报酬进行自由约定的权利。因此从体系解释上看，不可抗力作为一种普遍适用的法定免责事由，仅在非常有限的范围内赋予了当事人意思自治的权利，而并非所有合同都可约定排除。

案例链接：最高院在（2008）民一抗字第20号案中认为台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。

律师建议

建设工程施工系复杂而系统工作，发承包双方应本着诚实守信、平等互利的合作原则履行各自义务。承包方应严格按照合同约定履行工期延误、工程量变更等签证手续。发包方及其监理单位也应积极履职，及时履行签证手续，不能推诿、制造矛盾。发承包双方尽量做好合同履行过程中德证据收集和整理，以便双方客观公正的处理纠纷，化解矛盾，推进工程施工顺利进行，提高商事交易效率。不要因签证和证据收集问题，造成马拉松式的诉讼或仲裁，浪费社会资源。

廖成勇 律师（本文作者）

重庆静昇律师事务所 合伙人

房地产开发与建设工程法律事务部 部长