(上述图片来源于国家发改委）

国家发改委2022年3月21日发布关于“数据基础制度观点”征集意见的公告，笔者在参与意见反馈的同时，对其中“国有企业公共属性数据开放及交易”很感兴趣，通过十年国资国企的服务经验，两年对公共数据的研究观察，以及一周时间的思考写作，完成本文，希望能对国家和地方之数字经济，以及国有企业的数字化转型，提供一定法律助益。

国有企业公共属性数据开放及交易的必要性和难点

数据，是国家现阶段最为重要的顶层战略。而数据价值的释放，是数据战略的核心目标。围绕数据价值释放，国家连续多次就数据价值释放的问题发布重要文件。

2019年《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》首次将数据增列为生产要素，2020年3月《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》进一步推进数据要素市场化配置，2020年5月《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出要加快培育发展数据要素市场，建立数据资源清单管理机制，完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施，发挥社会数据资源价值。推进数字政府建设，加强数据有序共享，依法保护个人信息。从数据要素到数据要素市场化，再到加快培育发展数据要素市场，体现出国家在数字经济时代，围绕数据展开的顶层战略。

不过，在数据要素市场培育发展的体系中，如何引导持有最广泛公共属性数据的国有企业参与开放及交易，是数据价值释放的重要措施。

其措施推进的必要性和难点在于：

一方面，国有企业，具有一定公共管理和服务职能，收集并掌握的数据具有“公共属性”，前述数据涉及公共利益，有开放及交易的法理基础及必要性。

另一方面，国有企业具有独立市场地位，推进公共属性数据开放及交易，如何与其公司法及国资监管的链接适用，是其中主要的难点。

国有企业公共属性数据开放及交易需理顺的法律问题

 国有企业公共属性数据开放及交易，将涉及以下法律问题：

哪些国有企业是数据开放及交易的重要主体？

从法律界定角度

在我国的法律法规和政策性文件体系中，相关部门基于监管目的和工作需要，从资本构成、控制力等方面对国有企业有着不同的界定，其概念界定并不统一。但从实践来看，国务院国资委、财政部于2016年6月24日印发的《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）对国有企业类型作出的较为清晰的法律界定，是实务中认定国有企业的主流观点。

根据32号令第4条规定，国有企业包括以下主体：国有独资、全资企业：即政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。

国有控股企业，包括：

第一类国有控股企业：即政府部门、机构、事业单位”（国家出资人）和“国有独资、全资企业”（国有出资人），单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。

第二类国有控股企业：即政府部门、机构、事业单位”（国家出资人）、“国有独资、全资企业”（国有出资人）、第一类国有控股企业，对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业

国有实际控制企业：即政府部门、机构、事业单位”、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业，属于“国有实际控制企业”。

从前述法律界定来看，国有独资、全资企业、国有控股企业，以及国有实际控制企业，是数据开放及交易的重要主体。对于国有参股企业而言，考虑到涉及复杂的合资公司治理结构，需通过章、合资协议以及议事规则等治理形式有序推动其数据开放及交易。

从国有企业功能分类角度

国有企业功能界定与分类，也是判断国有企业参与数据开放及交易的重要因素。

根据国务院国资委、财政部、发改委《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》【国资发研究〔2015〕170号】的规定，根据主营业务和核心业务范围，将国有企业界定为商业类和公益类。与此同时，地方亦对国有企业功能分类有更为细化的界定，如重庆市《关于市属国有重点企业功能界定与分类的通知》进一步划分为商业一类、商业二类、公益类，其中公益类市属国有重点企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，着力提高公共服务效率和能力。

从前述国家到地方关于国有企业功能分类来看，公益类国有企业是参与数据开放及交易的重要主体。对于商业类国有企业而言，考虑到其功能定位为增强国有经济活动、放大国有资本功能等，实践中要根据其持有的公共属性数据有序推动其数据开放及交易。

国有企业如何识别公共属性数据？

确定了国有企业参与数据开放及交易的重要主体范围，对于国有企业而言，下一个需要面对的法律问题是，如何识别其持有之数据是否构成公共属性数据？

考虑到法律层面并未对“公共属性数据”进行明确界定，实践中“公共数据”主要存在于地方性法规的探索，如:

《上海市数据条例》对“公共数据”的界定，是指本市国家机关、事业单位，经依法授权具有管理公共事务职能的组织，以及供水、供电、供气、公共交通等提供公共服务的组织（以下统称公共管理和服务机构），在履行公共管理和服务职责过程中收集和产生的数据。

《深圳经济特区数据条例》对“公共数据”的界定，是指公共管理和服务机构在依法履行公共管理职责或者提供公共服务过程中产生、处理的数据。其中，公共管理和服务机构，是指本市国家机关、事业单位和其他依法管理公共事务的组织，以及提供教育、卫生健康、社会福利、供水、供电、供气、环境保护、公共交通和其他公共服务的组织。

可以看到，公共数据是一个包含国家机关、授权政务部门以及公共服务组织等主体的广泛数据类型概念。

尤其值得关注的是：重庆市于2022年3月30日刚通过的《重庆市数据条例》中将公共数据进一步区别为政务数据和公共服务数据，其中政务数据是指国家机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下称政务部门）为履行法定职责收集、制作的数据；公共服务数据，是指医疗、教育、供水、供电、供气、通信、文旅、体育、环境保护、交通运输等公共企业事业单位（以下称公共服务组织）在提供公共服务过程中收集、制作的涉及公共利益的数据，无疑是一次更为深入的地方性立法探索。

对于国有企业而言，对“公共属性数据”的识别，重要把握以下要点

主体要素：涉及供水、供电、供气、通信、文旅、体育、环境保护、交通运输等公益类国有企业，是持有公共属性数据的主要主体。

行为要素：通过公共服务职能的行使，收集并掌握之数据，属于公共属性之数据。

客体要素：收集并掌握之数据，涉及公共属性，如区域性电气使用情况，地区性交通运输实时数据等。

公共属性数据开放或交易涉及的权益保护？

当然，国有企业持有之公共数据具有公共属性，但其本质上可能与其他属性的数据有混同，在开放及交易前应注意以下特别规制要求：

是否涉及《数据安全法》中规定的国家核心数据、重要数据：需结合各行业、地方确定的数据目录实施重点保护，交易前应评估避免触犯相关安全保护要求。其中，工业、通信、金融、医疗等重点行业有特定细化要求。

是否涉及个人信息（数据）保护：要按《个人信息保护法》等规范完善知情告知及授权同意的前置程序，或规定完成去标识化、去匿名化处理，交易前应评估避免侵犯个人信息保护要求；涉及未成年人信息要取得监护人的明示同意。

是否涉及企业、个人其他权益保护：如是否侵犯员工的职务作品，知识产权、著作权，是否与其他企业有商标权、专利合作等，开放及交易前应进行必要评估避免侵犯企业、个人权益。

是否涉及当地公共数据监管：各地公共数据涉及不予公开或有条件公开的，均需根据地方规定以及开放协议要求限制其数据进一步交易，交易前应进行公共数据对比评估，避免侵犯社会化权益。

公共属性数据交易与国资监管的链接？

公共属性数据的开放，一般依据当地公共数据开放共享政策执行即可，如：《重庆市公共数据开放管理暂行办法》、《成都市公共数据管理应用规定》等。

公共属性数据的交易，以往，在国家未将数据纳入资产管理的情况下，国有企业一般是通过技术、咨询服务采购等形式委托第三方（如互联网企业等）进行数据处理；而今，国家及各地均需对数据实施数据产业及经济战略，国有企业也需思考如何对数据资产进行规划治理、以及在数据委托处理之外如何通过数据交易激发公共属性数据价值。

对于国有企业而言，还有另一个重要的问题，就是进行数据交易如何应对国资监管。《企业国有资产法》对国有企业的国有资产保护，以及保值增值和责任追究有考核要求。《企业国有资产交易监督管理办法》【国资委、财政部令第32号】亦对国有资产有审计评估、内部决策、进场交易等程序要求。国有企业考虑公共属性数据，相关数据资产是否构成国有资产，需履行前述程序要求，亦是公共属性数据开放及交易与国资监管链接的重要问题。数据资产是否纳入国有资产保护，是否需履行前述国资监管要求，亦是需明确之重要法律问题。

笔者暂作如下法律分析

数据资产是否纳入国有资产保护：目前数据权属是一个世界性的治理难题。考虑到数据的可复制性、虚拟性，以及价值的不确定性，会计准则中难以纳入资产管理，也难以认定为《物权法》层面之物权权利。简言之，数据资产之治理超越现有资产管理范畴。但需看到：《民法典》、《数据安全法》将“数据”界定“权益”，与《企业国有资产法》中确定的“权益”有法理共通性，国有企业亦需有意识将公共数据资产纳入国资监管范畴。如《广州市国资委监管企业数据安全合规管理指南》即将对于涉及国家保密范围的产业规划、战略规划、重大项目、核心技术等数据的交易、出境及共享等业务，应列入企业“三重一大”事项进行管理。

数据资产是否应履行国资监管程序要求：笔者倾向性认为，如数据资产纳入国资监管范畴，则应适用《企业国有资产交易监督管理办法》【国资委、财政部令第32号】，但该文第四章之“企业资产转让”又与“数据交易”之本质不同，前者涉及权属转移，而后者涉及公共属性数据的复制使用产生递加价值。因此仅能从程序上参照适用，仍要考虑数据交易的特殊性。如数据资产之评估审计要作适当创新探索，进场交易需确定当地数据交易统一平台等。好在，32号令第48条、第49条确定国资监管机构和国家出资企业有权限制定地方性政策及制度，对资产转让（数据交易）行为的责任部门、管理权限、决策程序、工作流程、金额标准等进行细化规制，地方性国资监管机构和国家出资企业可探索制订政策及制度完善前述数据交易之规制要求。

国有企业公共属性数据开放及交易的法律建议

结合前述法律结构，对于国有企业公共属性数据开放及交易，笔者提出如下法律建议，供规制完善参考：

总结地方性规范对公共数据之探索，适时完成公共数据的法律界定

考虑国家法律层面主要是“政府信息”、“政务数据”、“政务信息”等立法概念，“公共数据”仅存在于各类政策性文件中，《数据安全法》中亦无“公共数据”之界定，导致目前国家立法不能顺应公共服务多元化数据治理之发展趋势。

与此同时，地方性立法中对公共数据探索已相对成熟，目前来看公共数据主体包括国家机关、授权政务部门以及公共服务企事业单位。从政企分开的改革路径来看，对于公共数据亦需进一步划分，目前《重庆市数据条例》中将公共数据进一步区别为政务数据和公共服务数据，是一次重要的有益探索，将有利于区分政务数据和国有企业等公共服务机构持有之数据分类规制。建议国家层面，根据地方性立法的有益经验，适时完成公共数据完成法律界定，以引导包括国有企业在内的公共服务机构实施公共属性数据开放及交易的立法基础。

引导、推进分类有序参与公共属性数据开放及交易

从国有企业的界定及功能分类出发，考虑到不同国有公司治理及职能的不同，建议引导、推动国有企业分类有序参与公共属性数据开放及交易。以下分类有序措施供参考：

第一阶段：重点引导、推动公益类国有企业参与数据开放及交易

第二阶段：引导、推动商业类国有企业参与数据开放及交易

第三阶段：鼓励、推动国有参股企业，通过章程、合资协议、议事规则等形式参与数据开放及交易

引导、规范国有企业数据资产盘点及治理

目前国有企业普遍存在的问题在于数据治理意识不足，对数据治理的内容及要点认识不清，以及难以实践数据治理的全局性、专门性、统一性和长期性。

建议当地主管部门，引导、规范国有企业完成数据资产盘点，并建立数据资产治理机制。以下措施供参考：

出台指引、指南，如2021年12月出台的《广州市国资委监管企业数据安全合规管理指南》是一个很好的探索形式; 

引导国有企业建立数据资产管理平台，确定数据资产分类分级：可参考当地分类分级政策，如重庆市2021年10月出台的《重庆市公共数据分类分级指南（试行）》; 

根据国务院国资委《关于加快推进国有企业数字化转型工作的通知》对数据治理体系的要求，进一步推动国有企业加快集团数据治理体系建设，明确部门，加强数据管理工作，定期评估数据治理能力成熟度，建立覆盖全业务链条的数据采集、传输和汇聚体系等; 

引导建立国有企业数据资产治理机制，包括：组织保障、技术支撑、制度流程、以及数据治理、运营体系，相关理论及实践经验可供总结，并结合各地特点推广，如南方电网的数据资产管理体系、中汽数据的“车企数据资产及业务价值实现体系”，还有BDR《面向价值实现的数据资产管理体系构建》等。

引导、规范国有企业开展数据开放及交易

建议当地主管部门，或国有企业自身，出台政策及制度文件，引导、规范国有企业参与数据开放及交易。以下措施供参考：

参照《企业国有资产交易监督管理办法》【国资委、财政部令第32号】，以及当地公共资源的交易政策（如重庆市《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见》、上海市《关于规范国有及国有控股企业资产转让管理有关问题的通知》、《广州市国资委监管企业数据安全合规管理指南》等），建立数据资产交易监管流程及责任等。

加强对国有企业的宣传培训力度，将数据交易平台制度规则及服务标准、数据交易负面清单、数据安全及权益保障等内容进行链接宣贯，提升国有企业参与数据开放及交易的主动性及合规能力。

朱 幸 律师（本文作者）

重庆静昇律师事务所 合伙人

网络安全与数据合规法律事务部 部长