廖成勇律师

重庆静昇律师事务所合伙人、房地产与建设工程法律事务部部长

刘畅律师

重庆静昇律师事务所房地产与建设工程法律事务部律师，西南政法大学国际法学院硕士研究生

一、问题提出

我国《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”该规定明确了中标通知书发出后，悔标方应当承担法律责任，但是并没有明确悔标方应承担何种法律责任，因此也导致建设工程施工合同领域实践中产生大量相关争议和纠纷。

二、意见分歧

实际上，争议产生的根本原因在于各界对中标通知书发出后，合同是否成立尚存较大的意见分歧，主要观点有两种：一是中标通知书发出后，本约即告成立；二是中标通知书发出后，预约合同成立，本约尚未成立。

三、作者观点

作者赞同第一种观点，中标通知书作为招标方的承诺，一经发出，本约合同即告成立。

我国《合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段，当双方当事人经过要约和承诺两个阶段对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。因此，判断中标通知书发出后，合同是否成立的标准是判定在招标方发出招标公告时起至招标方发出中标通知书这一系列过程下招投标方之间是否经过要约和承诺这两个阶段并对合同的主要条款达成合意。

（一）中标通知书发出后，合同即经过要约和承诺阶段，已告成立

第一，我国《招标投标法》规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请，当投标人知晓招标公告或收到投标邀请函时，说明投标人已受到要约邀请。

第二，我国《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（1）内容具体确定；

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

首先，《招标投标法》第二十七条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。招标文件在制作时已经明确了招标方关于招标项目的项目信息、项目工作、具体要求等全部内容，投标文件在制作时不仅需要响应招标文件的内容与要求，更需要根据自身情况近一步将招标文件的内容要求细化与具体化，因此投标文件在内容上完全符合“具体确定”的标准。

其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条和第四十六条的规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，中标人和招标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此可见，当招标方发出中标通知书后，中标方即应履行其在投标文件中的约定，受到其投标文件的约束。

综上，投标文件作为投标人希望与招标人订立合同的意思表示，其内容具体确定，在中标通知书发出后，亦对投标人产生法律约束。因此，投标文件的法律性质为要约，当招标人收到投标文件之时，说明招标人已收到投标人的要约。

第三，我国《合同法》第二十一条和第二十二条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺应当以通知的方式作出。所谓中标，即代表招标方同意由最符合招标文件要求的一方承接招标项目，而中标通知书正是招标方作出的表达同意的书面通知，其无论在形式上还是内容上均符合《合同法》关于承诺的规定，因此中标通知书的法律性质为承诺。虽然根据《合同法》的规定，承诺通知到达要约人时生效，但是鉴于《招标投标法》为特别法，根据《招标投标法》的规定，中标通知书一经发出即产生法律效力，因此中标通知书发出后，合同已经完成要约和承诺的两个阶段，即告成立。

（二）招投标文件的内容已经构成完备的合同内容，认定中标通知书发出后合同即告成立不会影响当事人双方的权利义务

根据《招标投标法》的规定，招标公告中应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项，招标文件中应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，同时投标文件应当对招标文件的要求和实质性内容进行响应。根据上述规定，招投标文件的内容已经构成了完备的合同内容，根据招投标文件的内容，可以确定合同主体的基本信息、标的信息、履行期限及方式、价款与支付方式、双方的权利义务、违约责任与救济方式等《合同法》规定的合同构成所需的基本条款。同时，根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，中标通知书发出后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，说明中标通知书发出后，招投标方不得对合同实质性条款再行修改，合同内容与招投标文件确定的内容一致，因此招投标文件在内容上完全符合我国《合同法》关于合同的实质要求。

另外，《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，招投标文件和中标通知书显然均符合书面形式的要求。

综上所述，招投标文件和中标通知书已经完全符合关于合同的实质要求和形式要求，认定中标通知书发出后合同即告成立不会影响当事人双方的权利义务或影响双方之间成立合同法律关系。

四、中标通知书不具备预约合同的特性，并非预约合同

所谓预约合同，是指当事人约定将来订立本约的合同。预约合同通常具备以下几点性质：

（1）预约合同表达的仅是未来签订合同的意愿，并非双方之间关于确定法律关系的合意；

（2）预约合同到本约合同之间存在“磋商”的过程；

（3）预约合同的最终目的是促成本约的成立。

相比之下，中标通知书完全不具备上述几点特性。

首先，中标通知书并无约定未来成立相应法律关系的意思表示，相反，中标通知书完全代表着双方之间法律关系的确定，而且根据《招标投标法》的规定，中标通知书发出后即产生法律效力，同样表达了中标通知书所带来的确定性。其次，中标通知书发出后，招标文件和投标文件的内容已经不允许再加以修改，从合同的标的、履行、价款到双方的权利义务等合同实质性条款均已得到确定，任何一方均无权变动，更不可能存在“磋商”的过程。预约合同无论是从本约合同的签订还是本约合同的内容上讲，均体现着“可能性”，但是中标通知书一经发出，完全代表的是“确定性”。最后，发出中标通知书的目的并非促成双方于未来签订本约合同，其目的在于确定双方之间的法律关系，确定符合条件的最优一方作为中标人承包招标人发包的项目。由此可见，中标通知书不具备预约合同的特性，不能构成预约合同。

五、结语

要约、承诺说是我国民事法律制度上关于合同成立的基本理论，在招投标过程中，中标通知书的发出即表明了招标方与中标方之间要约、承诺两个阶段的完成，也代表了双方之间合意的确定，更体现了双方之间合同法律关系的成立。中标通知书并不具备预约合同的特性，也不具有预约合同所蕴含的意思表示。中标通知书并非预约合同，而是招标方对于投标法要约的承诺，中标通知书发出后，承诺即已生效，招标方与中标方之间的本约合同即告成立。