2015年4月24日修订通过的《食品安全法》第148条第2款规定了食品安全惩罚性赔偿制度，根据该条文规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

自2015年10月1日以来，修改后的《食品安全法》开始实施，食品安全惩罚性赔偿制度也正式进入司法实践。经过近7年的司法实践，该制度对于规范食品安全生产行为，惩处违反食品安全标准的不法行为，起到了较大的作用。但其负面影响也引起了司法实务界高度关注，特别是面对以牟利为目的的职业打假群体，群众中涌现出同情、声援弱势生产者的舆情。

一、疫情之下，食品安全惩罚性赔偿制度加重了小微企业的经营负担

近两年来，受经济下行影响，不少人选择了自主责任、灵活就业，家庭作坊式的小微企业、个体工商户遍地开花，在一定程度上为基层百姓增收，减轻疫情影响提供了有效途径。但最近重庆“毛妈妈土特产”网售的150份烧白，被顾客起诉为“三无产品”，缺乏食品安全强制性要求的相关标识标签，被法院二审判决十倍赔偿，金额高达5万元，引起了社会高度关注。当农村的乡风民俗、传统食品工艺，遭遇网络销售，看似约定俗成的食品生产加工方式，却成了违反食品安全法律法规的不利定案证据，便掀起舆论热烈讨论。

尽管整体的舆论很同情毛妈妈这样的食品小微企业，不少人认为判决书处罚的有点过重，但根据我国《食品安全法》第六十八条“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容”的规定，法院也觉得自己依法办案，并没有错。

从目前的司法现状来看，食品安全惩罚性赔偿无意之间成了职业打假者的法律利器，法院的个案汇聚到一起，聚沙成搭，该制度对实践的影响被严重低估。由于缺乏统一的上位法律的定性定调，全国各地的职业打假现象，愈演愈烈，已经成为一个完整的产业链，这种现象应当引起我们有关主管部门的高度关注与合理管控。职业打假，尽管净化了市场，但在实际操作中，却出现了牟利的不良倾向。像毛妈妈土特产案中的职业打假者原告邵某，绝非少数，而是成为一个职业打假阶层，俨然成为一个“新职业”。有不少职业打假者，以打假为主要营生，甚至出现了注册公司，招聘员工，培训后专业打假的现象，令人怀疑其打假的目的背离了净化市场的初衷。因此，应当适度管控职业打假，打假要合法、合规、合理，不能借打假谋取商业利益，不能挫伤了创业者的积极性。

从食品行业小微企业经营管理者的角度来看，由于这个群体尚处在创业初期，野蛮成长，普遍缺乏现代法治观念，缺乏对食品安全惩罚性赔偿制度的基本了解。食品安全惩罚性赔偿制度被企业经营者严重低估甚至忽视，因此要在广大的小微企业企业家群体中大力普法。法治是最好的营商环境，行业法律规定应当成为每一个从事食品行业的小微企业的必修课。法治观念一定要跟上生产经营的步伐，特别是在电子商务、互联网、大数据时代，新的销售模式，新的营销方式，都要依法依规地进行，千万不要在法律的灰色地带试探，否则，辛苦的积累，会因为一场诉讼，而亏本，甚至暗淡收场。

依据食品安全惩罚性赔偿条款做出的生效判决，有时会与社会公众的朴素价值观念相冲突，对司法的公信力造成了一定影响。一方面，我们要尊重法院在打造营商环境中的重要作用，对法院生效的判决要依法维权、申请再审；另一方面，社会各界要尊重法院生效判决的公信力与既判力，不得借舆论滋事，要用专业论证说服法院。在毛妈妈土特产事件中，各种观点频出，我们尊重不同人不同的声音，但不能用舆论绑架司法，欢迎舆论监督司法、监督法院，但不能恶意炒作个案。

小微市场主体对于食品安全惩罚性赔偿条款褒贬不一，但普遍呼唤惩罚性赔偿不能偏离立法初衷，希望该制度能够回归到维护诚信营商环境、符合社会朴素的公平正义价值观，教育为主、惩罚为辅，对食品行业的小微市场主体，进行倾斜保护，以培育市场主体发展壮大、合规经营。现在的《消费者权益保护法》和《食品安全法》对消费者倾斜保护的痕迹很明显，但小微市场主体面对消费者，并没有多少优势，这类小微市场主体，更多的是微利市场主体，与纯粹的商主体有很大区别，多为老百姓谋生糊口的平台，商业属性较弱，生存属性较强，为了保护传统手工业，建议法律政策作出回应，予以倾斜保护。

为适应社会新的发展现状，抑制、规范职业打假行为，完善食品安全惩罚性赔偿制度，回归其立法初衷，维护个案公正，建议对该制度及其配套制度规则进行如下修改与完善：

（一）修改固定比例赔偿的法律规定，划分不同的赔偿区间，给法官自由裁量的空间。

十倍赔偿数额的固定比例，缺乏法理依据，对于个体小微企业来说，十倍赔偿有可能过于严厉，而对于大公司而言，十倍赔偿又显得微不足道，不足以震慑其违法行为，与其获利相比，不成比例，部分具有极大社会影响力的恶性案件十倍民事赔偿难以平民愤。最重要的是，固定比例赔偿，限制了法官的自由裁量权，无法兼顾个案公正。而法官裁量案件，需要综合考虑违法者的主观恶性、原告起诉的主观意图、是否职业打假、违法行为的社会危害程度、被告的实际经济收入、赔偿能力、案件执行等具体问题。固定比例的赔偿显然无法兼顾这些。

（二）对消费者的概念作出限缩解释，明确规定，以营利为目的的职业打假行为，无权获得十倍赔偿，仅支持其退货退款并获得一倍赔偿。

根据现行法律规定，职业打假者是否认定为消费者，存在骑虎难下的困局。如果判决确认职业打假者能够获得十倍赔偿，但其购物的初衷即是为了获得经济赔偿，而作为赔偿主体的被告，很多都是小微企业、网络个体经营户。在实践中，部分案件的原告，明显系训练有素的职业打假者，其起诉的理由、文书的专业程度、不亚于经验丰富的执业律师。如果判决不支持职业打假者，又会面临消费者法律定义的严重分歧，导致司法对食品安全的监管缺失，食品安全环境进一步恶化。因此，建议直接规范细化消费者的具体定义，对职业打假行为，不宜过分鼓励，也不宜全盘否定，折中一下，退一赔一即可。

建议针对消费领域的职业打假，由最高人民法院作出司法解释上的调整。例如，可以将多次打假者（三次及三次以上可以认定为多次），限缩解释为不属于消费者范畴，不适用惩罚性赔偿制度，仅支持退货退款，退一赔一，从而指导下级法院，统一法律适用，维护司法权威。

（三）建议完善举证责任分配、提高适用惩罚性赔偿制度的证明标准，防范权利滥用，维护生产经营者的合法权益。

惩罚性赔偿制度被部分原告滥用，有背离制度设立初衷的隐忧，部分被告赔偿能力有限，无力负担高额赔偿。以重庆某法院审理的案件为例，原告的诉讼请求几乎都出奇一致的要求十倍赔偿，职业打假者紧紧抓住食品标签、手续等瑕疵，索赔十倍赔偿；而茶叶等物品本身价格较高，如果大量购买，赔偿金额高达几万甚至数十万，导致被告无力负担，直接关门了，被告即便败诉，心里也始终坚持认为，原告就是恶意碰瓷、诈骗钱财而已，内心并未真正息讼服判。因此，惩罚性赔偿制度的社会效果被大打折扣，而对职业打假行为缺乏法律规制，更是导致惩罚性赔偿制度被肆无忌惮地滥用。

因此，被告方如提出原告是知假买假的，不宜全盘否定，建议对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条作出修改。被告提供原告在其他案件中频繁起诉打假的，可以结合案情及整体情况，支持被告的抗辩，将职业打假者获得十倍赔偿的权利剥夺，给予其退一赔一的补偿即可。非职业打假的消费者如想获得惩罚性赔偿，其证明标准建议予以适当提高，要达到令人信服的程度，以保障被告一方的合法权益。

（四）、立法、司法、行政多管齐下，营造公平、公开、透明、可预期的营商环境

建议针对散装食品，制定全国通用的散装食品经营管理行政法规，统一全国法律适用，方便散装食品跨域流通。散装食品，指无预先定量包装，需称重销售的食品，包括无包装和带非定量包装的食品。目前，散装食品的立法规定不完善，以散装食品的标签管理为例，食品标签关涉食品安全相关信息的披露，侧重于对生产日期、保质期的关注。由于法律规定散乱，经营者学习散装食品标签无所适从或者重视不足，很难具有与之相匹配的知识储备及预防风险意识，很少规范操作，无法有效规避违法风险。因此，制定全国通用的散装食品经营管理行政法规，统一全国法律适用，方便散装食品跨域流通，很有必要。

电子商务领域的立法，应当对食品领域传统手工业的非商属性作出明确的法律政策回应，不能一刀切，过分加重生产者、经营者的注意义务、披露义务。对入驻网页、短视频等购物平台的传统手工业者，加强各类格式合同的提示、提醒、学习指导，让他们熟悉直播带货等法律规定及法律责任。