我国现行有效的《外商投资法》《外商投资安全审查办法》确立了外资安全审查制度，该制度作为政府在投资领域维护国家安全、规范外国投资的基础性制度安排，关系到国家安全风险的有效预防和化解，关系到开放性经济新体制的建立。由于我国的外商投资审查制度目前仍处于探索阶段，现行的制度规则难以满足现实的需要，条文内容较为简单粗糙，存在明显的制度不足。

一、现行外商投资安全审查制度存在的三重法律问题

为了促进外商来华投资活动，2020年1月开始实施的《外商投资法》确立了准入前国民待遇加负面清单管理模式，同时重申了知识产权保护、减少或简化审批程序等法律规制，并首次全面建立了外商投资安全审查制度，以维护国家安全等核心利益。《外商投资法》生效实施一年后，国家发展和改革委员会与商务部颁布《外商投资安全审查办法》（以下简称《安审办法》），尽管《安审办法》在全国范围内初步确立了外资安全审查体系，但存在如下三个方面的法律问题：

（一）审查范围和审查标准不明确

我国《外商投资法》第35条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定”。《外商投资安全审查办法》第三条、第四条分别规定：“国家建立外商投资安全审查工作机制（以下简称工作机制），负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作。工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。”“下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人（以下统称当事人）应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报：（一）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。前款第二项所称取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形：（一）外国投资者持有企业50%以上股权；（二）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；（三）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。”

虽然该原则性的条文规定弥补了全国性外商投资安全审查的立法缺失，做到了有法可依，但在立法的完备性、可操作性上却差强人意。首先，安全审查的范围过于抽象，未明确列举具体的裁量因素，缺乏具体的工作指引。例如，对于什么是“重要”农产品、什么是“重要”基础设施，“重大”与“关键”又该如何界定，影响国家安全的裁量因素有哪些，并无具体规定。其次，由于审查标准欠缺，导致外商投资者无法预见审查的裁量内在逻辑及可能结果，很可能导致审查机构法律适用的不统一，自由裁量空间过大。

（二）启动安全审查的门槛设置不合理

我国对外资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，此等情形下，外商投资安全审查成为维护国家经济安全的最后一道防火墙。正缘于此，不少发达国家为了维护本国产业利益及国家安全，不断降低外商投资安全审查的门槛，甚至近乎接近零门槛，只要认为外国投资者对安全与公共利益、产业秩序等具有不利影响，就可以随时启动国家安全审查。我国《安审办法》第四条分别设置了产业领域、影响幅度、持股比例（50%）、实际控制力等因素，门槛较高，启动机制不灵活。

（三）缺乏救济途径和监督机制

首先，我国《外商投资法》第35条规定，依法作出的安全审查决定为最终决定。这就赋予了安全审查决定司法豁免权，对审查结果无法提起行政复议或行政诉讼。这就导致无法对审查机关的审查决定进行司法救济，对外商的保护不足，不利于对外开放，不利于吸引外资来华投资。外商投资安全审查机制，本质上属于具体行政行为，在具体行政行为存在不当或错误行使的情形下，审查结果对外商投资者会产生损害，如果缺乏司法救济机制，将会导致与外商的投资争议无法真正解决。

其次，有权力必有监督，外资安全审查作为行政权之一种，应该受到必要的监督，除涉及国家秘密、商业秘密等特定情形外，对其余信息应予公开，厘清审查考量因素、阐明具体释法说理过程，公布年度外商投资国家安全审查报告，接受人民群众、全国人大及其常委会的监督。

二、完善我国外商投资安全审查制度的法律建议

基于上述原因，建议我国的外商投资安全审查制度做出如下调整与完善：

(一)明确外资安全审查的范围和标准

外商投资安全审查与外资开放之间存在此消彼长的关系，如审查要求过于严格，对外资的吸引力会降低，如审查标准过于简化，对国内经济安全有可能形成冲击，这就要发挥外资安全审查的平衡作用。因此，建议完善立法，增加关于安全审查考量因素的规定，防止国家安全概念的无限扩张解释。通过列举安全审查具体的考量因素，一方面可以厘清审查范围，廓清审查标准，给审查机构提供确定性的指引，统一法律适用，另一方面可以让外国投资者有明确的法律预期，避免不必要的担忧。

（二）降低启动安全审查的制度门槛

以美国及欧盟各国为代表的西方国家，为了自身的国家安全与公共秩序，纷纷降低启动安审的制度门槛。例如，美国自2007年“911”事件后，出台了《外国投资与国家安全法》，为了消除国家安全隐患，美国不断强化外资安全审查制度，对国家安全进行了大幅度的扩张解释，甚至对我国正常的赴美投资并购活动，进行严格的审查。而欧盟各国则不断降低启动安审的门槛，“零门槛”的制度设计有效维护了欧盟各国国内的产业利益与经济安全。考虑到我国的发展阶段，外资安全审查应尽量稳妥审慎，只要外商在我国境内的投资，不管是否控股，不管是新设项目公司投资还是并购投资，协议控制投资，都应纳入监管范围，主管机关有权随时启动安全审查。

（三）弥补救济途径及监督机制的缺失

外资安全审查决定关涉外资根本利益，关涉国家安全，审查决定要具有权威性与稳定性，但立法直接规定“依法作出的安全审查决定为最终决定”却弊大于利。外资安全审查是行政机关根据授权实施的一种具体行政行为，难免存在权力滥用或不当行使的潜在风险。为使外商投资者的合法权益得到保护，建议给予外商投资者程序救济的权利，并建立相应的权力监督机制。对于程序救济的方式，可以选择行政复议和行政诉讼，但考虑到作出安审决定的机构是安全审查工作机制办公室，而工作机制办公室是由国家发展和改革委员会、商务部牵头，行政复议的作用十分有限。因此，行政诉讼是一种更有利于维护外商投资者合法权益的方式，也是提升外资营商环境透明度的必要措施。