郭青陈律师

重庆静昇律师事务所公司业务法律事务部律师，擅长企业法律顾问；金融资产；民间借贷；企业股权类、合同类；工伤赔偿及交通事故等民商事法律纠纷。

随着互联网科技的发展，网络视频直播行业自2005年YY语聊和陌生人视频社交平台9158发展的PC端美女聊天室首次发端，到2013年摆脱受制于个人电脑的技术条件，据相关专家分析数据阐释，自2015年起，我国网络直播平台呈现突飞猛进的发展，仅2015年申请数量便通过200个。2016年第四季度初，网络直播行业竞争异常激烈.据方正数据计算显示，预计到2020年，其经济发展体量将突破至600亿人民币，有望推动上千亿资金流量。

在网络视频直播快速发展的时候，由于相关政策和规则的滞后性，网络视频直播主体间矛盾也在随着显现，诉讼纠纷不断，最为轰动的就是2015年9月，上海浦东新区法院对上海耀宇文化科技传媒有限公司著作权及不正当竞争案，即斗鱼案。同在2015年，新浪对天盈九州提起诉讼，要求天盈九州停止非法转播，并赔偿相应损失，简称凤凰转播案，也是引起强烈反响。

两案都涉及网络视频直播独创性问题，相关直播制作主体制作相关直播是否构成作品及相关保护与侵权规制。对此，我国《著作权法》对网络视频直播是否构成作品没有规定，法院认为损害网络视频直播的行为是一种不正当竞争行为。但学术界对此，有主张网络视频直播有足够的独创性，应作为作品保护，主张适用“影视作品”扩大信息网络传播权予以保护，亦有主张扩张广播权予以保护；还有主张不能作品化，建议扩大广播组织权予以保护。众说纷纭，争论不断，笔者认为在相关网络视频直播著作权认定上关键是对各类型直播做合理的类型化区分，进而判定是否具有独创性，讨论著作权构成，找寻最佳的保护途径，以为相关司法理论与实务提供些许建议。

 一、问题提出：斗鱼案和凤凰转播案

（一）案情简介

2014年，耀宇公司与DOTAT2的游戏代理运营商北京完美世界网络公司签订合同，对此款游戏进行战略性的共同合作与开发，一起在该年度举办DOTA2亚洲杯邀请赛，此后前者便对该赛事在中国大陆进行独家转播即网络视频直播的权利，此后斗鱼公司未经许可，截取相关画面并添加相应点评的方式，即时转播该赛事，并且还在相应的界面使用被许可方耀宇的商业标识。耀宇公司知情后便状告完美世界公司，主张后者停止侵权行为，赔偿相应经济损失，并消除不良影响。同在2015年，新浪因天盈九州对其赛事网络视频的非法转播行为的起诉，也有了相应的判决。法院以天盈九州行为是恶意的不正当竞争而判定其败诉。

（二）法院的判决要旨与焦点

1.要旨

关于斗鱼案，据法院判决所写，耀宇公司以网络视频直播之转播权进行权利请求，此权利不是信息网络传播权，或者著作权法规定的其他著作权权利，且就目前的法律规定来说，其在独创性的认定上至今没有定论，是否构成著作权法所应保护的作品尚未可知，所以不支持原告的诉求。斗鱼公司同时也提出相应的辩驳，认为在原告的游戏游戏界面或者可视化的范围内，不存在任何对他方禁转禁播的权利，斗鱼公司的行为是对相应游戏竞技赛事的实时报道性的播放，该行为完全合法，是一种合理使用行为。

在凤凰转播案中，法院认为通过对镜头画面的编排、剪辑等智力劳动行为，最后以连续视频画面形式对大众进行呈现或者播放，其行为具有创造性，所播放的画面也具有可作品化的条件，应认定为著作权法上所应保护的作品。故其对相应的赛事视频进行非法的网络即时或之后的转播都属于对相应作品著作权的侵犯，应受到规制。

2.焦点

从斗鱼案的判定方向来看，法院的方向是从游戏玩家角度去探析，相关的画面形成是否具有独创性，而凤凰转播案，法院是从画面内容出发，内容本身是否具有可作品化的可能性。总的来说，两个案件争议的焦点是直播画面构不构成作品，非经许可的转播是不是合理使用范围？本案最重要的焦点：第一、涉案赛事直播画面是否有独创性？第二、相关网络视频直播能否“可作品化”？第三、涉案侵权行为应如何规制？

二、网络视频直播的类型化

斗鱼案和凤凰转播案在相关的讨论中，也牵引出许多其他形式直播的讨论，但在法律界始终是不加区分的整体讨论，没有体系化的加以认定，往往是以斗鱼案和凤凰转播案为导引，生出单一框架，没有相应类型的比对，所以结论也相对单调。随着网络科技的发展，人们对视频网络的探索的加深，及社会大众对网络直播的喜爱，促使网络视频直播产业近几年突飞猛进的发展，各种类型的网络视频直播出现在大众的视野之中，不同的主体与平台，呈现不一样的类型与样态。就法律角度而言，应该进行相应的体系区分，其类型大致可以分为三种类型。

（一）完全独立型

第一种类型是独立型网络视频直播，表现形式为直播+体育赛事；直播+电竞游戏等。该种直播直接形成于专业化的直播平台，从直播视频的内容到终端分发信号都集于企业自身，除内容可能由他方提供外，不需要其他方的参与。最典型的就是斗鱼TV，虎牙直播平台及其企业主营的体育或游戏赛事直播。该类直播就著作权而言虽在播放的主要内容如体育赛事本身并不具有著作权意义上的独创性，也不具有相关著作权。在所有的直播类型中该类型的经济体量最大，拍摄过程最为复杂，也是知识产权理论界讨论最多的一类直播，正如引言中所提到的凤凰赛事转播案及斗鱼案。在后文将谈到相关著作权的认定上有很强的创造性，以至于其有被认定为作品的资格。而其独立性的特征决定了其著作权存在可能性的部分就是其镜头捕捉，画面组合，特效制作，场景布局等一系列组合。

（二）半独立型

第二种类型是半独立型的网络视频直播 ，其表现形式为直播+名人；直播+网红：直播+发布会；直播+产品体验等；这种直播主要是与直播平台签订相关协议，而由自己制作节目，通过网络直播平台进行节目录制的一种网络视频直播，随机性交流与表演的一种互动式直播。该类直播的个体直播者而言承载的经济体量很轻，排除所直播的内容，仅就直播本身而言，拍摄方式单一，过程简单，不依赖于某种思维或创造路径，该种直播对相关直播平台的依赖性较强，就著作权上的独创性，虽说依赖平台，但就其镜头前的内容本身而言，各式各样，如脱口秀，舞蹈，魔术表演，唱歌等可能具有法律意义上的创造性，而网红直播，美食直播，美妆直播，名人生活直播等都是客观事实的再现，认定作品的可能性较低。但是直播内容的可否“作品化”与直播本身是否“可作品化”到底有无关系？以及著作权归属上还有待下文进一步讨论。

（三）非独立型

第三种类型是非独立型网络视频直播，表现形式为网络即时转播，网络盗播。该类直播类型主要是其传统型的链接性直播，视频已有他方在录制，其进行的直播是经过他方的授权或许可，正当性的收取信号进行直播。也有非经授权而为的窃取信号而为的形式上的直播。通常在实质上是一种即时性转播，而在正式播放时对外宣称的是直播。该类直播，是通过他方途径获得，其大致分为两种类型，第一、其直播者既不提供直播内容，又不参与直播制作，只是简单的获取与传送；第二种是其接收到信号后进行相应的画面即时性剪辑，选择性呈现，有的甚至如体育赛事直播那样配以不同于其他方的解说，该种直播伴随着极大的侵权可能性。在该类直播中最具争议的问题便是该类直播者在利用原直播时，其是否属于合理使用的问题？其构不构成再创造？其享不享有著作权？其若享有，其权利的来源是哪里？所有的这些问题将在下文进行详细讨论。

综上，三类网络视频直播在整体来说是互联网科技与经济发展的产物，都是在初步的网络交流上促使一种关注或经济利益的激发或者提升，传统的视界交流演化为更为便捷与主流的视界交流，无论是自然人个体还是企业法人，在当今自媒体时代，都是追求一种创新模式下的营销并从中获利，拿经济学的原理来说在强大的需求激发下，亟需新兴经济体提供供给，以达到供给平衡。在现实的案例中也屡见不鲜，比如说：巴黎欧莱雅通过网络视频直播戛纳电影节上各位大咖明星后台的整个化妆过程，最终使其在淘宝天猫上的众多化妆产品供不应求；周杰伦通过直播自己玩游戏进一步密切了与关注者之间的关系。但三大网络视频直播类型在制作方式、传播方式、经济体量等各方面都有所区别，而这种类型化的区分的关键在于第一步要从整体中的内部进行一项区分，即把直播的内容本身和直播本身区别开来，若不区别，将会导致两者相混淆，就会在之后作品认定过程中使两者处于兼容状态，有可能以前者的“可作品化”覆盖后者，而后者可能不是作品，这就有可能导致作品化范围过大，造成后续的权利滥用或者垄断。其第二步是从直播制作与传送上，区分出三大类型，其关键看直播主体是合一还是分散；来源是本源还是它源。主体越倾向于合一，独立性越强，来源越倾向于本源，独立性也越强，反之则依赖性越强。最后归纳具体类型，融于三大类型。达到了三大网络视频直播的完整区分，接下来便要开始讨论这种区分上的网络视频直播独创性之认定问题。

 三、网络视频直播独创性之认定

（一）域外经验：独创性之认定标准

要分析清楚网络视频直播的著作权问题，其能否在现行法律框架下作品化，前提是必须厘清网络视频直播作品认定的核心问题即有无独创性，应采用何种标准？而根据现行著作权法规定，可受保护作品必须要具有独创性的智力劳动或创造成果。具有相应独创性的作品，不能是照搬，照抄他人已有的作品，或者对本属于大众所有而应公用的作品强行垄断，自己独占或垄断利用，也不能是对已有自然规律或现实事实的复述性的呈现。区别于著作权的其他的类知识产权评价的前提即新颖性的认定，新颖性的认定重在关注点是比对中的不同或者说实质性的不同，著作权法中的独创性则可以容忍同样的作品共同存在，仅仅需要行为人的创作系其自身独立型的智力创造便可。我国《司法解释》中也强调，不管创作者有多少，只要有独立创作或完成的部分，就有评价的可能性。”由此可见，根据我国目前的著作权法，在网络视频直播中要认定作品，必须强调两层意思，一是要独立创作，二是要具有创作性。简单的说，如果作品系作者的自身独立性的创作，其就是原创的。如果涵盖了中等量的智力付出，它在一定程度就是独创性的智力成果。单就网络直播整体而言，就其具体内容上的独创性，因为表达对象的不同，其创造性有无及其强弱都是不同的。就网络视频直播是否存在创造性及是否称得上作品，在理论上也是存在分歧的。

1.普通法系国家：自然权利说

就普通法系国家相应独创性的判断来说，大多数借鉴或者采用洛克所主张的自然权利或者相应法学家所主张的天赋人权理论，认为行为人对于自身的智力创造成果享有与生俱来的自然而然的权利。根据这一理论，英美法系中诸多国家对于作品的创造性标准的评价要求相对较低，即作者付出比极少的劳动和技能有相对多一些的智力便具有独创性的评价依据。因此就网络视频直播能否作为作品而言其是持肯定观点的，1976年美国《版权法》的国会报告很清楚的宣称：“具有最低表现力的图画”就能满足相应独创性标准。”如今已经得到普遍承认的是，除了最为机械呆板的摄影，其他作品都包含着版权保护所要求的足够的原创性和创造性。同样，相机部位，快门选择的判断也包含着足够的原创性/创造性，体育赛事视频的制作也可以使该广播或直播受到版权保护。在巴尔的摩奥利奥尔诉美国棒球大联盟中判决也表达了同样的观点。英国对于“独创性”并没有用专有词汇加以阐述，而是从实质上强调个人所工作的技巧，所付出的劳动，及所做的判断。在Ladbroke案中，关于足球比赛的排表，由于作者在制作过程中有一定的技巧，付出了劳动（“前额出汗”），做出了相关判断。从而推导出相应创作能否得到法律上的相应保护。

2.大陆法系国家：人格论

但以欧盟为代表的大陆法系国家来说，其主要是受早期以康德为代表的人格论哲学等思想的影响，强调要达到法律意义上的独创性，必须具有作者人格的反映，这一思想广泛的影响了欧洲诸多国家。仅仅微小的付出是不能产生作品的，必须来自智力的创造。尤其在德国，独创性的认定标准相当严格，即将独创性表达与个人自治（personal autonomy）联系在一起，因此现代德国著作权法司法实践中往往要通过对很小的创造性要求和个人特征进行主观联系来判断是否存在独创性。在1993年德国根据欧盟版权法修订了《著作权法》，进一步明确了独创性的标准，同时也很肯定的表示相关质量和美感在独创性的判断上不再适用。由此可见，针对网络视频直播倾向于不认为其具有作品的属性，不采用著作权加以保护，而更多的采用邻接权加以规制相关侵权行为。

 （二）“技能与判断”标准的适用

就独创性的认定和判断上来看，根据以上分析，我们可以知道普通法系国家判断和认定与大陆法系国家在相关著作权的判断上，存在不同的标准。前者的标准较为宽松，核心就是要最大限度的能在更多作品的做出认定并且赋予一种具有财产性的权利来予以保护。正如英国版权法学者施德林所描述的，只要是人有意拍摄的照片就都是作品，除非该照片是该人无意碰到快门而偶然形成的。一句话来说，普通法系相应的评判标准是：“不是复制的就是创造的”。而后者的标准却显得极其严格，因此有学者认为后者相比前者更为恰当，他们认为这样不至于导致著作权保护范围的任意扩大以至于导致著作权的滥用，就拿网络视频直播中体育赛事直播来说，许多专家学者都认为其不能作为著作权保护的客体，体育赛直播中许多画面是对客观场景的再现，区别于电影作品那样要经过精心的设计，剧情，布景，采光，拍摄。从而就可以看出网络视频直播的创造空间范围很狭窄，所以其不能向电影作品那样给予著作权保护。就国内而言，作为典型的强调作者权的国家，目前的《著作权法》对独创性的阐释，要求行为自我主导的独立进行创作，否则便不能认定其具有独创性，网络视频直播在许多情况下都是一主体主导，多方协作完成，一旦过分强调独立创作的高标准，便使相应类型直播在著作权上的保护极度受限，所以本人认为这是不合理的。究竟要采用多高的创造性标准才能受到著作权保护这一问题，我们首先要明确版权制度的本质是一种私有财产权制度，通过对作者创造性劳动创造成果的经济权益加以保护，以此来推动作品的创作，从而通过市场经济自由竞争机制来实现作者和公众之间的利益双赢。笔者认为网络视频直播虽没有电影作品那样的多的独创性，但也不能由此就否认其独创性的价值，而阻断其被评价为作品的路径，我们应在充分尊重版权法制度的目标与价值，以使相应的创造性劳动作品的主人在相应的经济权益上能够主张权益，以避免他人不劳而获。使相关经济价值能在整个社会中得以最广泛的体现和分享，使社会大众充分受益。

根据以上分析，我觉得在我国可以采用的标准不能再在大陆法系国家大多数独创性高标准基础上拔高，而应当适当的降低，以求尽可能在更为统一的标准下多赋予相关作品著作财产权，有效的防止“搭便车”行为。同时兼采英美法系国家“技能和判断”标准，从而把独创性标准限定在一个合理的范围之内，有效的加以保护。因为通过这一标准来判断一作品的独创性时就不必探索他们自己的不同点，避免某些作品得到相应著作权法保护的阻碍或者独创性评判思路上的混乱，这也是符合如网络视频直播行业等相关产业的需要的。

（三）网络视频直播独创性认定路径

根据以上独创性认定标准的分析，我们虽不能得出让社会大众都满意的答案来解释独创性到底是什么，也不能给其明确的设定界限，只能是一个从弱到强的连续变化过程。笔者认为我国应正确理解原来独立性的要求，不能把“著作权法意义上的独创性”理解为“独自单个人自行创作”，不能说不是自身独自劳动创作的就没有可认定独创性可言。这是一种过多遵循大陆法系国家严格认定思想下强调个人印记的要求，而这往往会损害市场机制对创新产品的激励作用。笔者认为应当在坚持创造性基础上，更多的考虑技能和判断标准。只有这样才不至于把一些对社会有财富意义的制作或创作排除在著作权范围之外。根据这一标准，网络视频直播类型化下的独创性及作品的认定途径就变得更为的明晰了。

1.完全独立型：独创性最强

就完全独立型的网络视频直播而言，针对其画面中呈现的内容而言，其本身是不具有创造性，也就是没有著作权而言的，原因在于其是在规则化下的动作或活动展示。是一种单纯的事实再现。就拿该种类型中的体育赛事直播来说，单纯的运动员在运动场上的活动并没有智力创造的结果产生，都是相关运动规则的组合。同理，同类型中的电竞赛事游戏画面，也是游戏规则下操作性的画面呈现，具有客观性、标准性、不固定性以及不可复制性，不具有“可作品”的条件，不受著作权保护。这也是各国所没有争议的。“正如美国版权法所阐述那样，版权保护赋予在任何有形载体的本源性的创作作品”，该条款同时也是一项禁止，即对未采用有形形式固定于相应的媒介上的创作，法律不加以保护。因而，无形体的表达——如未被固定的言论、演讲、跳舞或其他动作或表演，便处于保护范围之外，除非赋予有形体的承载形式。很好的解释了体育比赛，游戏竞技画面本身不可版权性的原因就是其非固定性下，不可复制性下规则动作的即时展现。

排除了具体画面中内容的可版权性，下面进入广播电视组织或直播平台针对完全独立型的网络视频直播内容所专门制作的画面，就该部分而言，其要通过一系列的设计与安排，如体育赛事直播中摄像机位置的摆放，画面的切换与调整，成像设置与组合等。网络竞技游戏直播平台针对游戏选手在比赛中所操作的游戏在线过程中为满足观众需求所切换，组合的画面，画面切换与呈现过程中所配置音响的安排。所有的这些都在一定的步骤完成后进行即时性的转换性直播。所有的这些过程汇集在一起为其具有独创性或可作品化提供了合适的理由，因为其符合“技术和判断标准”。同时也符合“固定于相关载体”标准，正如1976年美国《版权法》修改的那样，取消早期有关版权产生的形式要件，代之以作品的固定。一件作品一旦由作者或经其授权固定于任何有形体的媒介，版权及其应有的“受保护”也就随之而开始了。至于承载该作品的媒介的性质如何，是无关紧要的，只要使作品能够以一定的形式呈现，能够以一定的方式或者途径传播，并为人所感受即可。因此“独创性”标准满足的情况下，且该作品或制作经相关作者或作者授权进行了固定，其就是“固定的”，便可以进行相关著作权保护。至于其所采取的方式是稿纸，录音或录像带及相关的存储介质还是诸如计算机硬盘，软盘，或者硅片蚀刻在所不问。我国《著作权法》中并没有要求相应的作品必须可以从相应的有形媒介上进行转载，但是在《著作权法实施条例》中有明确的要求，其第2条规定相应作品必须能够以相应的有形形式复制，所以针对完全独立性的网络视频直播在直播画面制作到终端信号分发这一部分是具有“可作品化”的，也是可版权化的。

2.半独立型：难有独创性

针对半独立型的网络视频直播，该类直播的显著特征是直播的制作者不是广播组织者或直播平台，而是直播个体本身借助相关平台进行视频录制与即时性传播。不同于完全独立性的网络视频直播，半独立型网络视频直播制作者利用平台操作规则与流程而录制自己的语言、表情、表演、与其粉丝的谈话，其间平台提供方其实在整个过程中的参与，仅仅是提供平台及相应的操作规则而已，而这种提供是大众化的，没有针对性的。至于其所拥有的权利只是与制作者之间有合同上的财产权利，无所谓著作权而为讨论，因为著作权法保护的既不是思想，也非承载其的物质或介质，而是思想与承载介质之间组合而形成的表达或作品。究其根源，平台提供者在这种类型中并不具有作者身份。其拥有著作权只是针对其平台本身的创作及其代码的编写，而这与在直播中视频直播的著作权不能混为一谈，因其在网络视频直播中仅仅是载体，就如稿纸之于文字。一般而言，作品的作者不是那个仅仅将其进行机械性固定的人，而是该客体的智力创造者。根据以上分析，可以很肯定的得出以下结论：a、半独立型网络视频直播中平台提供者是没有著作权可言的。b、平台本身所拥有的程序、代码等著作权不能在网络视频直播著作权中合并讨论，而强加的认为其拥有网络视频直播之著作权。

而该类型中拥有独创性或“可作品化”可能存在的部分只能是制作者在镜头前的“活动”、表演与利用平台进行录制并进行网络播放的组合部分。但是该部分中的具体制作还需要进行区分，具体区分界限是有没有利用平台和相关镜头前的展示产生哪怕是最低程度的人类创造性成果而不是对客观事实或行为的机械录制。若没有，便不具有可作品化的依据，根据美国《新技术委员会报告》：“任何作品获得版权保护的资格不在于其创作过程中所使用的设备或设备族群，而是取决于作品创作时所包含的至少是最低程度的人类创造性成果。”由此我们便可以区分在半独立型网络视频直播中如“网红直播”中若其只是正常的和粉丝视频聊天，唱歌，跳舞（歌曲、舞蹈都不是自己所创作）等非创作性的机械性画面展示，在直播中是没有独创性而言的，因为其根本就没有经过事先的设计，具有极大的随机性，如应粉丝请求进行舞蹈，歌唱等表演，是不可预测，及没有经过具体的思维化组合过，也是有违我国著作权法所保护的客体即原创性的智力成果。至于其镜头的摆放也是极具任意性，大多是随意拍摄，具有大众化，所以与其镜头前的展示组合也无“可作品化”可言。

而就其单纯的表演已有作品或已有歌曲在各国，不管是普通法系国家还是大陆法系国家，都是否定其是可作品化的，20世纪30年代，修改后的德国著作权法明确指出，该法不保护对已有创作的表演或者演奏，因为其不属于本法所称的具有独创性的作品。虽然说对相关作品的表演或演奏对相应的文化或者创作分享有着至关重要的作用，但与前者相比，始终是处于第二层级的，不能在同一阶层以相同的规则加以维护。而其享有的权利在各国也仅是通过邻接权予以保护，与著作权无关。法国的法院在在相关案件中认为，表演者对表演的经济性的利用拥有相应的控制的权利。但到了20世纪后期，法国通过相应的立法把早期的邻接权制度融入自身法律中。自此，与表演相关的权利在知识产权法商便由邻接权法（droit voisin）保护和进行侵权规制。由此可见，除非诸如网红直播，食品直播，购物直播，名人生活直播等其“可作品化”的可能性是极其微小的直播要予以排除外，若直播者自己创造性的制作并加以表演，哪怕是即兴表演，也是具有可作品化的可能的。而这样一来所采取的评价途径就应当有所改变，应适用普通的著作权制度给予保护，但与网络视频直播之著作权也没有必然联系了。

3.非独立型：基于再创造的独创性

就非独立型的网络视频直播而言，其显著特征在于其完完全全依靠他方信号，自己不进行任何录制，单从这一点来说其是不具有独创性而言的。但是我们还需具体分析其作为一种直播形式（实质转播）。若信号接收者在收到信号时进行了同步性的画面剪辑，配音更改，添加区别于其他方的解说。在此就有可作品化的可能性，就像原有文字作品之于新的汇编作品一样，因为在认定独创性标准时哪怕其独创性小之又小时，只要有可保护的权益，也要给予其法律上的保护。在相关著作权诉讼案件中，关于原告提出相应的创作构成著作权法所保护的作品，法院在做最初的判定这个过程中，一般都会考虑相关创作或作品，其独创性往往呈现在多个部分，但法院在做出相应的认可时，往往只要承认其中一方面或某个部分有独创性，就会对整个创作或作品做出有独创性的判断，从而确定请求权的存在。就非独立性的网络视频直播而言，其若经过许可而为的相应编排上的变化，调整。只要进行了相应设计或有意的组合，也就说进行了新一轮同时性的授权性创造和固定，由此便具有了可版权性。因为随着互联网科技和传播手段的日新月异，使相应的视频直播制作和播放都变得相应的廉价、便捷，从而是许多微小主体也可以任意参与，单这其中有一部分对再现作品存在较大的依赖，从而这就存在一个权利认定和使用的合法前提，即授权许可。若就其未经许可而进行的新编排等在世界各国的著作权法中是不予保护的，依据“非法行为不产生权利”的原则，该作品不应被使用，这是世界各国所普遍认同的。因为其是不具有正当性的。而若是其未经过相应的改变或编排，无论其是否经过许可而为“直播”，其本身是没有独创性的。因为其相当于再现原作品。

四、网络视频直播著作权保护及侵权判定的困难

通常情况下，网络视频直播创作方（直播单位）享有相应类型网络视频直播画面的著作权。网络直播的对象是相关连续性画面即视频，如体育赛事、网络竞技游戏赛事等各种类型的视频。其实质利益涉及到两方主体，一类主体是相关节目的组织者、制作者或者说内容提供者，另一类主体是相关节目的直播主体。完全独立型需要利用他方节目；半独立型需要利用他方平台；非独立型需要完全利用他方的直播。由此各类型的直播中都涉及到授权，除半独立型的网络视频直播之外，都涉及隐含了知识产权的“信号传输权”。这种权利被控制在相关直播对象的画面本身的原始制作者手中，协议直播方得到相应的授权，利用经授权许可使用的对象内容进行制作或者利用已制作好的直播进行即时的再直播。由此可知，这里面涉及到授权创作，根据授权创作的基本规则，如果两主体间就直播方创作的直播作品的著作权归属有相应的约定，那么就依相应的约定，若无，著作权应由实际的网络视频直播制作方享有。

（一）完全独立型：勉强适用“影视作品”

1.利用反不正当竞争法保护

完全独立性网络视频直播在经过上文对相关部分独创性的认定与排除后，推导出其拥有独创性的部分是广播组织者或平台拥有者对相关画面进行事先设计性的录制部分。这一观点与现在司法实践和学术界一些学者的观点略显诧异。在现在的司法实践中，我国法院大体倾向于采用《反不正当竞争法》予以保护，完全脱离《著作权法》，认为网络视频直播没有著作权可言，不具有“可作品化”的依据。法院认为比赛画面只是在已有操作规程下作出相关行为而呈现的画面，其整个过程具有随机性，不可复制性，及相应结果具有不可复制性，所以便不能以作品形式适用《著作权法》保护。而法院在这一问题上没有得出确切结论时，为保护权利人的利益，不得不采用一种兜底式的方式，运用《反不正当竞争法》予以保护。但是该观点并没有针对网络视频直播而言，就如王迁教授评论“斗鱼”案中所认为的，法院所判定的方向是视频画面本身，不是针对直播方在直播过程中的新的创作。这就间接的强调了在完全独立性的的网络视频直播著作权问题的关键在于能适用著作权的是网络视频直播本身而不是直播所呈现的画面本身。而《反不正当竞争法》中的保护与规制，主要是存在于商业参与者（双方交易者）之间，并不是任意参与者都能在其保护或者规制范围之内，是对他们相互主营业务行为进行的规制与保护。主要规制的是损害商业秘密，损害相互竞争主体间的商誉等违法行为。由此可知法院在适用《反不正当竞争法》对网络视频直播相关合法权益的规制，是有其适用的可能性，但是只局限于很小的范围之内，并不具有广泛的适用性。

事实上，知识产权法所采用的的保护方式是一种围栏式界定相应的界限或者权利空间来完成的，而反不正当竞争法是通过合理的经营合法性规则并惩处违法破坏行为，以维护相应的秩序及权利人之间的合法的经济权益；前者的中心在于私利权益的保护，具体为适度而不是极限性的权利维护与规制，而后者着眼点是主体经营或者稳定的商业运作环境的维护，表现为法定的并且不能随意扩大解释的有损他方经营利益行为的警示或者治理。正是这个意义上来说，目前我国法律实务领域有扩大甚至过度适用该法第2条解决互联网领域的混乱秩序的嫌疑。尤其是在主营业务不存在商业竞争主体之间几乎是不可使用的，不然就会有强加适用之嫌。

2.以影视作品加以保护

在排除了这种观点以后，结合第二部分的相关论证，对于完全独立性的网络视频直播，我们在知道其拥有“可作品化”的部分，那么其究竟属于何种作品理论上至今为止还存在很大的争议，第一种观点认为应归类为电影作品，对于电影作品，在1908年时《伯尔尼公约》中对相关作品有所涉及，但在之后的布鲁塞尔修订中被正式加入到《伯尔尼公约》第2条第1项中。但对于电影作品我们首先要明白其具有以下特征：首先，该作品时间上是连续性的，不是间断性的。其次该作品必须是个人的智力创作成果，而不是简单重叠的画面组合，或客观事实的自然再现。在国际上不具有这两个特征，虽然存在差异，但更倾向于作为摄影作品或者没有明确的保护依据。就完全独立型的网络视频直播来说，其画面是连续性的，同时在相关直播画面的剪辑，镜头的切换以及涉及画面的相关选择都是经过相关设计的，在第二部分中已论证，属于智力创造成果。在我国《著作权法实施条例》中的影视作品范围很广的，条例中规定影视作品是拍摄在固有的媒介上，通过连续的视频画面剪辑组成，最后通过相应装备播放或另外的相应途径向大众传达或分享的创作。这使得电影作品的适用范围很广，以至于网络视频直播只要是拥有可作品化的成分，几乎是可以全部纳入其保护范围之中。而且最新的《著作权法修改意见》（送审稿中）在没有实质性修改下，把所有的视频化创作归类进一个新的名词，成为视听作品，并删除了相应录像作品概念及其表述。这无疑是作为一种兜底式的条款，尽量的扩大保护范围，而这在英国《版权法》中的做法有类似之处，直接以“电影”一词囊括所有类型。仅有的不同点只是我国做了相应字面意义上区分及范围上狭窄一些，我国要求具有独创性才可。这种做法会导致本来应属邻接权保护的部分被纳入相关的范围，并作同一程度的著作权保护，这与独创性上的智力贡献程度大小是不相适应的，这种不相衔接的做法始终是存疑的。

3.以汇编作品保护

就这种观点，我国《著作权法》有这样的规定，即对某些作品或者非作品进行重新的组合，只要其中有其相应的独创性，能够构成著作权法上相应的作品，在不损害或者不侵犯他人在先或者合法权益的条件下即可认为是相应的汇编作品，相应的权利由相应制作人所享有。针对完全独立型的网络视频直播的保护，就现行法律来说是可以适用的，因为我国并没有像《伯尔尼公约》那么严格，其要求必须是对文学或艺术作品的汇编，不包括事实或数据信息等不构成文学艺术作品的内容，并且要求在对材料的选择和编排上都具有独创性。而是采用与WCT基本相同的条件，这说明我国汇编作品的保护范围较为宽泛，理论依据在于汇编作品相当于汇编本身生发出作品，但这无疑会生发疑问，由于汇编作品在著作权法上的维护重点在于对相关材料内容的甄选和编订方面，并不涉及其组成部分本身。若汇编不是基于已有作品而再创造作品，而是其本身创造作品，这就有了正常创作作品的保护基础，那又何必称为汇编作品，其直接作为一种单独的作品给予相应的保护岂不是更好？由此可知，作为完全独立型的网络视频直播，其在汇编作品层面的讨论，如果是不是首次创作，可以直接适用汇编作品的著作权保护；若是首次创作，就不必适用汇编作品的保护了，直接以《著作权法》中相关作品类型加以保护，更加的名正言顺。

4.扩大广播组织权予以保护

第四种观点认为，应扩大广播组织权予以保护，主张相应观点的学者认为像体育赛事直播和电竞游戏直播其不应作为“作品”保护，原因是认为诸如此类网络视频直播“独创性”程度有限，区别于英美法系的观点与理论，保持较高的独创性认定标准，基于此不具有“可作品化”的条件。但是在涉及具体案件时，在相关网络直播方面的利益确实是受到损害，必然要做出相关保护措施，以达到保护的目的，这样只能适用邻接权加以保护。如果要论证这种观点的正确，首先，必须对网络视频直播不具有“可作品化”的条件进行充分论证，要很好的说明不具有足够的“独创性”的原因。据笔者所了解的理由是大陆法系较英美法系的独创性要求高，所以现行法便不能超越这一标准。但是据笔者所知并且已在第一部分进行了相关的论证，两个法系的区别点在于以英国为代表的“额头流汗”即“不是复制的就是创造的”与以德国为代表的“不仅要有独创性，而且还要求具有人格联系”。一个是坚持低“独创性”的英美法系国家中较低的英国，一个是坚持高“独创性”的大陆法系国家中较高的国家，而基于世界上最低与最高标准之间还存在许多国家，可以说是大多数国家，正好中国恰好属于这中间层次的国家之一，根据现行的《著作权法》中明确指出作品必须具有独创性并且可以有形复制，而对独创性大小的程度却没有明确的概念，根据学者的观点认为像体育赛事网络视频等直播，其观众对赛事结果不具有稳定的预期，因为赛事结果具有不确定性，以及制作者是没有遵循一般的制作规则和常有的已成规律性的制作模式制作，而断定网络视频直播独创性程度不足。

采用观众稳定的预期这一判断条件是否正确，我们必须明白的一个问题就是著作权保护的核心是什么，国际上普遍公认的是智力创造成果，进而促进科学和实用艺术之进步。我国《著作权法》及相关法律也没有条款规定要求独创性标准要满足著作权人之外的除公共利益以外的第三者或大众的对创作过程或者结果的预期。即使不从这方面去否定，从理论上也可以说明如此认定的不当性，著作权法属于民事法律中的法律，既然是民事法律，就应遵循民事法律所具有的共性特征，是保护市场经济主体间的合法权益的。在第三者问题上只要是不损害第三者的合法权益，就不应再做额外的干涉或者对其应有合法权利的限制以及做相应牵强的联系。所以无论判断包括完全独立型网络视频直播的独创性时，都应从客观事实层面出发，从制作者角度出发，以最符合客观事实的标准去判断，不应拿观众的预期作为相应的认定理由。如果真要这样认定会造成好多创作都不能被认定为作品，就拿文学作品来说，一部小说，更多的是基于作者个人的写作逻辑和经验而进行，若要考虑世界上成千上万读者的预期或期望是不可能写出小说的，相应创作的作者是不可能有预见的契合各类型读者的遐想或者希望的。

就第二个认定网络视频直播制作者，就拿体育赛事来说，体育赛事制作者将随体育赛事过程的变化而相应变化制作方式如变换机位，拉伸镜头，定格画面等，并且是团队协作不是个人独立创作，以致于其自身缺乏独立的创作空间，照传统的说法，其实不符合可作品化的条件的。诚然，在诸如网络视频直播中必然会受到众多的限制，但不能就此就否定其在制作直播中的独创性的存在，即使在适用大陆法系中独创性要求最高的国家德国，也不能就此加以否定，因为包括网络视频直播在内的众多创作都是在反应现实事实或思想上追求的是一种呈现形式的创新，而众所周知，世界各国著作权包括中国在内就是保护的这种表现形式或者描述方式。其二，就独立创作这方面，就拿德国版权保护来说，其要求的独创性是独立创作并与人格相联系，在这一点上似乎网络视频直播不符合相关著作权保护要求，因为在制作直播过程中，涉及到很多步骤，会让众多工作人员一起完成，似乎不是独立创作。但是我们要明白诸如体育赛事直播，这类完全独立型的网络视频直播而言，其在认定作品时并不是从各步骤出发的，而是从整体上去分析各步骤的，其最终的制作主体和权利归属最终是归于直播企业或者直播平台所属企业的，并不是参与制作者，相当于画笔之于画家，著作权始终是画家的，所以从这个层面上也可以说明，制作方式或模式对客观事实或状态的依赖，并不能作为否定作品中独创性的理由，反而这种限制促使了独创性的萌发与生长，生发出创新。从而更应将相关制作作为作品保护。

5.现行法下合理适用影视作品予以保护

由此根据以上对四种观点的分析，我们可以肯定的是就完全独立型的网络视频直播而言，其制作主体所制作的视频直播视频是拥有独创性的，也是可以认定为作品的，具有著作权法适用的前提。既然能够通过《著作权法》来予以维护和规制，就在后的优于在先的，在即使符合相关法律法规条件下可以通过《反不正当竞争法》来加以规制，也可优先选用《著作权法》的保护，但前提是当事人怎样主张权利。其次经过上文论证可知适用《著作权法》中的“影视作品”或者汇编作品（当然要规避其局限性）予以保护，相比后者而言，前者更名正言顺些，但是不能像《著作权法修改意见（送审稿）》中那样，一改而名为视听作品，以防保护范围太宽造成权利滥用。就汇编作品来说，在完全独立型的网络视频直播来说在其适用上就当前中国的《著作权法》来说是可以的，但在理论上存在很大局限性，因为其本身就可构成作品，没有必要再适用兜底性的汇编作品予以保护。所以，结合各种观点，笔者认为就该种类型直播可支持适用“影视作品”予以保护，这样可以在《著作权法》没有对其具体的著作权名称做相关规定时，既可以相对的得到保护，又可以达到名正言顺的目的。

（二）半独立型：难以主张著作权

就半独立型的网络视频直播来说，在本文第二部分中已做了具体的论证，其独创性范围很有限，由于其不同于完全独立型的网络视频直播的构造，其对他方平台较强的依赖性，决定其较多部分不能为《著作权法》所评价，除非直播者自己在镜头前的表演是有独创性的作品，上文已说过，也仅是其作品本身，与直播无关。而在其直播中，由于画面只是在单一镜头前的展示，可以认为是对客观活动或生活模式的再现，形式单一，缺乏创造性。根据我国《著作权法》第5条是不受著作权法保护的范围。若直播平台或直播者想维护其权益，可以通过合同授权和《相关侵权责任法》予以保护，亦可通过反不正当竞争法予以保护。在此不做过多讨论。另一方面，虽缺乏“影视作品”的独创性，但始终是通过摄影方式而成，在我国《著作权法》坚持二分法理论的前提下，其符合录像制品的要求。如在2010年《百家讲坛》著作权纠纷一案中，我们可以知道，百家讲坛采用主讲人授课形式进行，并采用固定机位方式拍摄，并在授课间隙穿插相关形象、图形及文字。根据现行规定,其属于录像制品。该电视台作为百家讲坛这一栏目录像制品的首次制作人，是该作品的录像制作者，依法享有其应享有的权利。但是就理论界大多学者主张将录像制品去掉，并入著作权保护客体。但是本人觉得有不合理之处，有降低著作权认定标准之嫌，一旦修改，其他相关标准也要相应修改，一些稳定的基础理论必然遭受冲击。

（三）非独立型：需许可

就非独立型的网络视频直播而言，其主要形式是通过链接性网络信号接收加以播放，要讨论其著作权的保护，首先要明白其权利来源，就其本身来说，其既不是平台拥有者，也不是直播视频制作者，其在相关权力上仅为成品利用者。而其想成为相关网络视频直播作品权利的主张者，其权力来源必须基于合同的授权，但就网络视频直播来说，它的形式上是直播形式，但实质是一种转播行为，但是其在合同的授权中极有可能拥有直播者的权利。但是其授权主体怎样认定呢？笔者认为就这种授权我们应该明白应由其权利真正归属者进行授权，但是在实务界法院认定权利主体时似乎欠妥，就拿亚洲足联系列纠纷来说，在现实中其通过章程规定其相关权利，同时法院也根据相关章程确定其权利主张，据法院判决书中所持观点，依据《国际足联章程》和及中国足球协会出具的授权书，认定中超公司对新浪的授权有效从而拥有相应的著作权上的权利。从这一案件中我们可以看出法院的做法实际把中超公司当做著作权利拥有者而真正的制作者新浪公司却不是，这是不合理的。上文已经论证只有直播制作者或直播制作企业才拥有相关著作权，而不是内容的提供者如中超公司。所以授权不同于委托，在网络视频直播中非独立型的网络视频直播要想得到授权必须经过权利拥有者完全独立性网络视频直播平台或半独立型网络视频直播制作者进行，而不是他们的内容提供方。但是其如果没有经过合同授权，就直播而言，极有可能成为网络盗播者，在互联网不断发展的今天，是常见现象，从而就成为直播侵权的规制对象。这在下文将详细讨论。

（四）现行法的局限性

综上所述，各类型网络视频直播在现行著作权法上的能够受到的保护的程度是不一样的，从完全独立型到非独立呈现的保护程度是由高到低的，著作权的认定也是越来越难以认定，就完全独立型的网络视频直播来说，由于影视作品的保护范围很广，相对于其他途径，要优越得多。针对半独立型的网络视频直播，由于其制作模式或者制作过程的机械性、单一性，其著作权的认定上基本不存在可能性，但能适用邻接权中录像制品予以保护。最后是半独立型的网络视频直播，其链接型的传播模式下，决定了其著作权的认定必须进行创造性直播，即在原有作品的基础上再创新，其著作权来源的合法性和正当性在契约或者合法性授权的基础上的，否则容易演化成网络盗播。由此可知，在现行法下对三类型网络视频直播的保护存在极大的局限性，不能有效维护著作权主体的权益，也不能有效规范市场秩序，那么是否能在这个发展迅捷的网络环境下寻求到有效的方式予以保护呢？请看下文论述。

五、作为解决方案：“网播权”的创设与构造

（一）现行的理论争议

在相应直播的侵权案件讨论中，我们可以在讨论最多的还是“凤凰网诉新浪案”即“凤凰转播案”和关于网络游戏直播的“斗鱼”案。关于独创性和著作权的认定和确认在前文中已讨论过，就网络视频直播在侵权问题上可能面临的最常见侵权应该是“网络实时转播”上的侵权和“信息网络传播权”。其作为作品在其他方面的侵权，可以通过一般理论和法律解决，在此不做过多讨论。

1.扩大广播组织权初始认定：可作品化之矛盾

首先针对“网络实时转播”，若是经过相关的合同授权，自可通过合同法进行规制，但针对无授权的网络实时盗播行为，该适用怎样的办法进行保护？成为理论界讨论较多的问题，就最新的观点来看是王迁教授的观点，其指出不应作为作品保护，而应在邻接权上思考，为了寻求在现有立法框架下的最有效的保护方式，认为应当通过扩张广播组织权把网播行为囊括进去，这样只是相对性的扩张，不会威胁现行法律的稳定性。其支持者也认为通过扩大广播组织权有两大好处，第一，可以使不享有广播组织者待遇的网络媒体通过网络媒体的授权获得相关权利和待遇；第二，网络视频直播制作主体可以在网络上控制相关制作的传播。但是该观点在适用前提上和初始认定上有不合理之处，因为这是一种使用邻接权的观点。笔者在第二部分中已论证，就拿完全独立型的网络视频直播来说，其是具有可版权性和可作品化的，既然是作品就不应倾向于向邻接权方向把之作为“录像制品”适用广播组织权予以保护，而应在适用著作权保护的基础上寻求最佳答案。

2.扩大广播权：不确定性

由此在理论界提出了第二种观点，认为既然是作品，其在广播权适用上能否可行？可否参见如扩张广播组织权那样扩张广播权加以保护？根据我国《著作权法》中的广播权规制的范围规定的较为具体，既包括无线方式又包括有线方式，设计的权利也较为具体。假若通过对其的扩张使其范围扩大，扩大到现有经济体下网络网络环境下的广播或者直播，从而规制相关网播行为。其认为在国际上而言其可以与《WCT》第8条保持一致，可以进一步完善相关法律规定，同时其还认为著作权人获得经济回报，来源在于作品的价值与稀缺性，而网播这种行为显然是在破坏这种稀缺性，增加作品的供给，这会损坏权利人获得经济利益的能力和机会。与一般的广播行为相比，网播行为在传播能力和效果上都要优于前者，而理应同前者一样得到相关权利来规范网播行为。但是理论界提出对这种想法存在疑问。原因有二，第一，在适用上有可能模糊广播组织的概念，因为广播权的义务主体没有扩展至网播组织。而一旦进行整体上的扩张把网播组织纳入其中，从而就使其像广播组织一样享有众多的邻接权，但是这对广播组织就显得不公平，因为网播组织享有网播的权利，但根据国际国内现行法的规定广播组织却不能享有，从而加深两主体间权利认定上的矛盾。第二、传统模式下的制度规定，对于新经济环境下网络传播方式不能加以适用。网播与广播不同，基本无地域性可言，除非采取一定的技术手段进行限制，否则其便具有世界性，和可接触性程度会很高。从而决定了两者在权利范围上的不同，如果为了控制网播中的侵权行为将广播权加以扩张，使其得以适用与网播行为中，在国际上，由于广播权里的法定许可制度，他国可以在间接上给世界各国开辟绿色通道，就是可以免费获得我国权利人所要保护的网播内容，这就与《伯尔尼公约》“禁止出口”条款相违背。所以综合上述两点原因来看，扩大广播权囊括网播行为，有很大的弊端。

3.扩张信息网络传播权：概念模糊

否定了第二种观点，第三种观点认为可以扩大信息网络传播权来加以保护，在形式上来说，这种改动很简便，也很容易操纵，在名称上似乎也名副其实，但是这种扩张，会造成适用概念上的模糊，按照《WCT》第8条，信息网络传播权的定义，该权利的相关限定（即选定时间、选定地点观看或播放），若是强加适用，难免有些差强人意。而根据WPPT和我国《著作权法》中表演者和录音录像制品制作者也对此权利有狭义的适用可能性，如果对其加以扩张，则会使这两个主体也能够拥有控制网络传播的权利。但是对于这两者，法律并不直接赋予规范网播行为的权利，这就造成信息网络传播权扩大后适用上的尴尬，同样会产生一系列不确定性和矛盾。使著作权人对权力的认识产生模糊，不利于其对其自身相关著作权的合理伸张与维护。

（二）创设“网播权”的合理性

1.不同于信息网络传播权：无时间、地点限制

那么以上三种手段都在一定程度上可以使网络视频直播在形式上得到保护，但都存在设置上或概念上的不规范性，容易产生矛盾效果。而要使针对网络视频直播的网播行为得到规制，必须要消除以上矛盾的情况下，规范权利来予以保护，由此，理论界出现了另一种观点，就是吴伟光教授所主张的可以明确的赋予著作权人以网播权，而不是通过对以往传统技术下所规定的著作权或邻接权予以不规则的扩张来保护。

网播权一旦得以创设，这将是著作权法中又一类权利，其不同于信息网络传播权。虽然两者在主体适用范围上有重合，但是对于后者，其在相应的作品制作完后，其能够正在网上传播，并控制相应的任意截取、复制等非法传播，但其强调的是要能使受众能在自己“选定的时间”和“选定的地点”查阅或观看，而对于网播权本身，其是一种类似于传统的广播权的新经济环境下的权利，其重在强调的互联网上的正常传播与播放，并没有限制必须要在受众“选定时间”、“选定地点”，这是其与信息网络传播权的根本区别，其适用上更为的宽泛，但是又不会威胁信息网络传播权的独立性，因为后者的保护类别远不止网络视频，还包括其他具有创造性的作品，诸如音乐、文字创作等。对该权利的创作合理性还有三方面的原因。

2.不威胁现行法的稳定性

第一个原因，是其符合WCT第8条的要求和对网络科技急速发展环境下的网播行为规制的要求。我们知道既然著作权人在权利中拥有广播权，作为新时代下的新型传播方式的网播行为，都是行为，在实质上没有本质区别，那么就应赋予相关权利人与传统传播方式下权利人相类似，甚至在这基础上更为先进的权利。《伯尔尼公约》自1979年修改前，向公众传播作品主要是通过模拟信号传输技术，在传统型的传播方式面前，采取对各种类别分别设定传播权加以规制。随着网络技术的发展，规范新的权利是必然趋势，《WCT草案说明》为此指出，需要对《伯尔尼公约》有关传播权条款未囊括的的作品进行此权利中行为的问题进行审视，对其规定的传播权应当进行补充完善，以使其囊括所有的创作或作品；同时强调草案释明补充传播权条款的一个明确的方向就是要扩张传播权，将其扩大至大部分作品。但是就目前的形式，前文已论述，不能盲目扩展，否则会造成著作权法的整体不规则变动，为此，在维持法律的稳定性的前提下，创设网播权，无疑是当前形势下的最佳选择。

第二个原因是，通过创设网播权，可以使传统类型科技下的广播权和新科技环境下的类广播权即网播权得到主客体上的明确与昭示，使公众在应用时不至于混淆适用客体，在诉讼中也可以明确争议，规避不合理的理论争议，并且我们所知道的著作权人的广播权，放映权等都是在不同的时期根据相应的需保护的客体而设置的，以适应时代进步，所以网播权也是时代进步中的必然。

第三个原因，创设网播权可以有效避免前文所述的扩大相应广播权、广播组织权带来的尴尬与矛盾。自20世纪中叶以后，广播权开始存在，现如今已发展极为成熟与稳定。如果任意扩张，将导致与世界各国的做法不一致，违反相应的国际公约。对于广播组织权的扩张，从另一个层面间接否认网络直播可作品化，同时造成其本身适用客体的混乱。因此通过对现行法的修改，增加权利人的网播权应该是规制相关网络实时转播行为的合适选择。

（三）“网播权”的适用

1.完全独立型

就完全独立型的网络视频直播而言，因为其承载巨大的经济体，支撑庞大的经济利益，诸如体育赛事直播，电子竞技游戏直播产业来说，在网络上未经制作者许可的网络实时转播屡见不鲜，侵权纠纷不断。在凤凰转播案中，被告在未经允许的情况下对相关节目进行即时转播。法院在做裁判时，支持新浪的诉求，认为直播画面构成作品，可以适用著作权法中“其他权利”加以保护，相对来说，其在法律对相关权利没有明确规定时，适用17条是有其前瞻性的。若网播权得以设立，该案就可以很明确昭示其类广播权的存在，直接适用网播权规制网络盗播行为，以及非法转播行为。可以很明确的主张权利，索偿经济利益的损失。同时也不会像网络竞技游戏所涉及的斗鱼案中那样，因为没有对网络竞技游戏直播制作者规范相应的著作权，从而无从确定具体的权利来主张相应权利，而是适用反不正当竞争法兜底性的法律保护相关利益，网播权的设立符合网络时代下新主客体的利益主张，同时也不会造成著作权法整体上的不协调与矛盾。在该类型中，网播权的具体适用上，结合第二部分和第三部分中，完全独立型的网络视频直播的权利划分与归属，可知，若真正设立网播权，其网播权是属于直播制作者，并不是属于内容提供方，如体育赛事直播里面的足联，网络竞技游戏直播里面的游戏界面或画面本身提供方，是其直播制作者创造性的制作了作品，所以是其直播制作者根源性的拥有网播权，不是通过授权取得。从而使直播制作者的权利得以凸显，回归其在新网络环境下所应有的地位。其在权利的行使处于根源性的位置，若针对其作品，他方想要加以利用，必须经过该网络视频制作者的合同许可或者授权，否则，便构成侵权。

 2.半独立型

就半独立型的网络视频直播而言，在前三部分已描述，其主要集中在网红直播，生活直播，名人生活直播，微直播等。该类型的网络视频直播分成两类，有独创性的部分和无独创性的部分，但是就其直播而言，并无独创性而言，其直播不可能构成作品。就本文来说只讨论网络视频直播的著作权问题，其与网络视频直播类似的是其展现的客观内容够不够成作品，与直播制作者制作的直播并无关系。前文已论述，由于其直播方式单一，并无著作权一说，所以对于网播权也不能加以适用。但是其实际是产生经济利益的，制作者也是在其上付出了精力，所以也是应受到保护，在邻接权中可用录像制品加以保护。《著作权法》第42条有这样的规定，录音录像制作者能够有所限制的行使相关权利。但是这一权利有很大限制，仅是狭义上的信息网络传播权，并不能限制对其的网络实时转播。那么是否也应像完全独立型的网络视频直播设立单独的权利或者扩大相关权利范围予以保护，笔者的观点认为就当前的状态来讲，完全没有必要。因为半独立型的网络视频直播大多是小个体直播制作者所承载经济上的利益有限，更或有的直播制作主体为了寻求娱乐或赢得知名度，甚至进行负收益式的直播，在其与完全独立型的网络视频直播相比来看，其所需要的保护程度也就下降了许多。再者由于个体的众多与其自身的开放性，若加以限制，也不利于其自身经济利益的增长，如网红直播所依靠的就是关注度，关注越多，所获得利益越大。假若赋予其如网播权这样的权利，其自身是排斥的，或者说是持忽视态度的。概括来说，其本身处于初生阶段，自身的强大程度还不足以承受诸如此类如此强势的权利。

 3.非独立型

就非独立型的网络视频直播而言，其是链接性的实时转播行为，这里所讨论的是经过合同授权或许可后的直播行为，排除未经授权或许可的网络盗播行为，在该种类型中其本身《著作权法》上的权利，不是与生俱来的。而是一种经营权利的适用，在《著作权法》上的这一制度，是指相关权利人以其约定的方式许可他人对其创作进行相应的利用的行为。该制度是一种自由支配自身权利一种示意行为，其本身来源或者载体基于授权使用许可合同。通过已有的约定，著作权人可以得到相应的经济利益，相应被许可人可以获得对其自身有好处的权利，其得到相关授权后便可在一定程度或者范围内使用该作品，根据相关法律的规定，专有使用权的规范和条件由双方自由约定，双方没有约定或者约定模糊的，可以看做是被许可人有权禁止包括著作权人在内的其他任何人以相同的规则或者模式利用作品获得利益。那么在相关完全独立型的网络视频直播中拥有网播权，在经过专有许可后相关被许可人或被授权人有权行使相关著作权上的排他权或侵权诉权，以维护其在作品使用过程中的合法权益。所以，在非独立型的网络视频直播中其有行使网络视频直播之网播权的可能，只不过不是其本源性的，而是经过授权或许可获得。其在行使过程中依然能规制非法转播及网络盗播等侵权行为。

（四）“网播权”的限制与例外

1.法定许可与合理使用制度

经过上文的论述，网络视频直播拥有著作权，能够得到著作权上的保护，以维护其使用及财产上的相关利益。但是同其他作品一样也要有所限制，以预防更多的不合理使用。我国现行著作权法已明确的两大类型有法定许可和合理使用两类。

首先，对于法定许可，我国《著作权法》在传统传播媒介下规定了许多法定许可情形，也促使许多行业拥有其他行业所没有的特权。而对于其本身在直播上的限制仅是在广播电台和广播电视台享有该特权，对象上也仅限于录音制品，对于可能存在于网视频直播中的录像制品就现行法而言也不能加以适用。对于视频画面或者录像画面，著作权法本身是排斥适用相关制度的，在传统的电视直播中不能适用，没有理论支撑，更何况在各方面都没有扩展的网络方面。虽说相关权益是否应得以赋予于保护亟需讨论，但现有理论的不成熟导致无法做出规定，所以就当前的法律来说，网络视频直播不能适用现行法在这一绿色通道的规定。

其次，对于合理使用制度，著作权制度保护的本质与核心是知识与科技的发展，而在这种保护中不能极端化，不能缺失自然与经济发展规律下的逻辑，也就是说要适用这一制度进行相关的规制。正如美国法官考金斯基所说的那样，过度保护的知识产权与保护不足的知识产权一样有害。在美国三角出版公司诉奈特—里德报社判决中认为：“合理使用是法官创立的一个合理性规则，在作者作品获得补偿的权利与思想、信息得到最大可能的广泛传播这一公众利益之间做出平衡。在世界各国版权法中对著作权人的权利都不是无界限的保护的，而是给予范围和应用边界，以达到相应的知识或科技能得到充分传播与发展。在欧洲，法国《版权法》规定作品一经过发表，作者便不能禁止他人对作品进行新闻评论，只要表明相关来源即可。荷兰《版权法》对相关时事，经济，新闻及相关报道或者文章的复制不构成侵权。我国著作权法第22条也穷尽式列举了12项合理使用制度的相关规定。那么这一例外制度制度，其是为了限制相关著作权人滥用权利，同时赋予一项公众在合理利用目的下面临侵权控诉时的对抗与辩驳的理由。

2.网络视频直播对他方内容的合理使用

对于网络视频直播而言，在通常情况下，会经过内容提供方的许可或者授权进行网络视频直播制作与展示，但是在特殊情况下，或者说在内容提供方本身提供的内容就构成作品的情况下，其未经许可进行网络视频直播。如果不是有法定许可（豁免）或者是合理使用的话，这就有可能造成对已有作品的侵权。正如在完全独立型的网络视频直播中的网络游戏直播，其直播本身是可以作品化的，其所直播所利用的内容游戏画面本身也是经过一系列开发制作而成，也是课作品化的。其若不在《著作权法》第22条和23条的范围之内，那么就必须经过授权并支付一定的费用才能使用。就拿2015年2月，斗鱼案的情形来说，原告上海耀宇文化传媒有限公司购买了DOTA2的亚洲杯比赛的许多独占或专有的权利。其对相关游戏赛事的利用及专有权利都是经过许可。所以其有效防止了侵权。也就在这个案件中，斗鱼网络科技有限公司对耀宇文化科技有限公司制作的直播进行信号链接，并在原有直播的基础上进行了相应的非官方解说，也就是说对赛事进行了实时转播行为。针对此，有学者主张这种行为并不构成著作权上的侵权，而是合理使用，原因是其构成转换性使用。认为该行为不是为了简单的再现画面本身的美感或所表达的思想感情。而是为了展现相关用户的游戏技艺，或是相应战败或战胜的结果。而相关直播行为更加倾向于为了让观众了解游戏现象在同一游戏中相互激烈竞争的情形，具有较强的转换性。

转换性，也称为转化性，在美国坎贝尔案中的表述，是指某作品的重要成分或核心成分在被相关主体利用时在多大程度上进行了转化，也就是虽利用原作品，却不依赖原作品达到其利用目的。一件新作品越是具有转化性，重商主义等可能对相关制度判定的其他要素所发挥的作用就越微妙。转换性越高，合理使用程度就越强，所主张相应抗辩就越不容易推翻。其是判断合理使用的重要考虑要素之一。针对网络竞技游戏的网络视频直播，就游戏制作方来说，正如王迁教授所说，其大部分盈利来源，不是靠玩家玩游戏，或观看游戏竞技的观众，而是依靠对游戏角色的渲染与传播，已达到使消费者对游戏角色的青睐，从而售卖相关角色模型，及相关道具来赚取收益。而网络视频直播的盈利方式却是另一种来源，通过对直播视频收取版权费以及为其他企业播送广告，赚取大量的广告业务收入。所以其是要利用游戏制作方的游戏画面，但不是以其为收入来源，也不是赚取游戏观众的收入，其是具有较大转换性的，所以单就网络视频直播者与网络竞技游戏制作者来说，网络视频直播具有不同的盈利路径，具有较强的转换性，不但没有构成其商业市场的损害，而且还促进其市场的扩大，构成合理使用。

但是其强调的主体是网络竞技游戏制作者与网络视频直播者，而对于有一定独立型特征的网络视频直播者与非独立型的连接性网络视频直播者两主体而言，链接性直播者的行为，却不能用合理使用来判断，根据美国《版权法》107条，判断合理使用需满足四要素。第一要素是商业性或非商业性目的；第二要素是版权作品的性质，获取已有作品的倾向是为了促进社会发展，科技革新并有益于社会公众，其新创作必须包含有独创性的付出或者相应的智慧而不是单纯的截取；第三要素是被取用的数量，大量地引用原作或原作的精华部分，不能被看做是合理的；第四要素是经济影响，使用他人作品不得做出有害于已有作品或当前经济市场的稳定发展。就最重要的要素，即经济影响来说，该要素所针对当时所处正常的经济和市场环境。四种要素均未受到特别倚重，但取用对于原告作品的经济影响通常被视为其中最重要的因素。通常而言，该要素“所关注的是，由于提供原作替代品，二次使用篡夺了可能属于版权持有人的市场需求。”。并且美国司法实践还认为，除上述《版权法》第107条规定的几个标准以外，还要考虑是否是善意这一因素，从英国1803年Cory v.Kearsly案到美国1983年的Marcus v.Rouley案，形成了判断使用是否合理的一个规则，要求主观上必须要是善意，客观上，行为必须要适度，这里所强调的善意是指不能有损害原作著作权利益的意图，凡是不加规范的截取他人的创作，意在单纯地套用而不进行自我的创作，就应该推定为不是善意。非独立型的链接性网络视频直播若是经过许可，自然没有争议可言。但是若是非经许可的网络盗播行为，其是否是合理使用是有疑问的，其在第一要素上是商业性适用，在第二要素上是固定于网络媒介上的作品；在第三要素上是完全取用，所以并无转换性一说；在最后一类要素上，对于直播作品的制作者而言，对其作品有隐含且不明显的许可或授权收益，并利用自身直播承揽其他业务如广告来获取收益，而链接性网络视频直播也是利用相关直播进行类似的业务，其在客观上掠夺了潜在的客户市场；最后，其主体很显然也不是善意的，其是未经许可的网络盗播行为，正如依冯.史密斯所指出的那样：“不论个人在家中还是大型组织为谋利而盗用作者的作品，行为都是一样的，即非法复制。”综合这几个要素来看，其没有合理使用抗辩理由的适用依据，就未经许可的网络视频直播不能援用合理使用抗辩。

综上，合理使用作为著作权侵权抗辩理由，在其适用上必须自觉认真的遵照四要素进行综合评价。正如坎贝尔案中，法官所说，以第107条导语为基础进行合理使用分析，核心是该规定所关注的“转化性”目的。并将每一种要素与“转化性”使用放在一起相权衡。在网络视频直播的合理使用抗辩上，就所直播的内容本身若构成作品，对其的直播若满足合理使用四要素且具有较强的转换性，如网络竞技游戏制作者与未经许可的网络游戏视频直播制作者之间，其便可适用合理使用抗辩。但是对于具有一定独立型与非独立型的网络视频直播者之间。后者对于前者未经许可的网络视频实时转播，其是在进行一种市场篡夺，本身具有很强的恶意倾向，并损害了原直播作品创作者通常有可能开发或许可他人开发的市场。不具有转换性，没有对原作品进行替代性的改变，不能适用合理使用抗辩。

六、结语

笔者认为，现有市场环境中的各形式的网络视频直播在进行著作权保护时，应进行类型化区分，以创作方式或者过程的独立性程度进行区分，最终形成三种由高及低的分为独立型、半独立型、非独立型三类。从而在这三种分类中能够囊括市场中所有形式的网络视频直播，为后续有针对性的讨论其独创性打下基础，而独创性的认定是网络视频直播著作权认定的前提与关键所在，我国属于大陆法系国家的高独创性标准，在认定时倾向于人格论，要求与人的个性联系度要高。但是笔者觉得英美法系强调的“自然权利说”有其合理之处，应兼采英美法系国家客观上的“技能与判断”标准，，从而避免因过分强调作者权带来的弊端，使得包括网络视频直播在内的众多创作得到有效的认定，形成一种潜在的预防机制，有效避免不劳而获。同时也产生一种激励机制以激励创新。在这一思维逻辑下，论证出独立型的网络视频直播，其整体集于自身平台，其独创性程度最高；而半独立型往往是利用他方平台，进行简单摄制并即时传播，基本不能认定独创性；而针对非独立型，其链接性决定其要想拥有独创性，必须在原有创作的基础上进行再创造。

在著作权保护及侵权规制上，笔者支持吴伟光教授主张的新创思维，创设网播权来保护，其从网络视频直播的主体出发，在不打乱现行法律的稳定性前提下，生发的一种类广播权，有效规避适用其他如扩大信息网络传播权或广播权等权利来予以保护的模糊性与不确定性。但其也有限制与例外，就目前的讨论来看，笔者认为网络视频直播具有较强的转换性，能有效避免侵权，因为在涉及利用已有经济元素或者已有创作时，其在很多情况下并不是靠其所利用的画面来谋取经济利益，而是在相关的过程中，赚取流量费或者赚取相关广告公司的广告费等利益，对其画面本身在经营层面的利用少之又少，所以转换性较强，具有在合理使用认定上较大的可能性。而针对这一层面，在网络视频直播的讨论上，仅区分有一定独立性的网络视频直播和非独立型的网络视频直播即可，对于非独立型的网络视频直播，其若未经许可，进行网络盗播，其非法性决定了其不具有合理使用可能。而除此之外，都有认定合理使用的可能。

总之，创设网播权加以保护，是符合网络时代发展要求的，是有其合理性的。