关于工程总承包招投标阶段的风险，除前文提到的招投标阶段前期的审批手续和确定发包方式外，在招投标程序中还包括其他技术层面的问题需发承包双方特别注意，本文继续就招投标阶段的风险防控进行分析梳理。

关于限制或者排斥投标人，法律法规层面《招标投标法》第六条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”第十八条第2款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

《招标投标法实施条例》第三十二条，对于不合理的限制或者排斥潜在投标人作了进一步明确，《政府采购法实施条例》第二十条也列举8项不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形。除此之外，在政策层面，发改委、工信部、住建部等八部委于2019年8月联合发布《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》，该方案第二点第（二）项列举了18种不合理限制情形。

如果在招标过程中不合理的限制或排斥潜在投标人，一方面存在需重新招标的风险，影响项目进度，另一方面招标人可能面临行政处罚以及被暂停招标活动的风险。

通过上述规定不难看出，法律法规以及政策层面，对于不合理限制或排斥潜在投标人有较为全面的规定，但是对于此问题的判断核心在于判断是否“合理”，也即对于拟招标的项目，设置的条件是否为本项目必需、设置的标准是否与本项目匹配等，而对于招标人而言，选取最优最佳的投标人是其进行招投标程序的基本目的，那么招标人将不可避免的设置一定的“招优”的条件，“招优”与“不合理限制”之间的界线问题，就是实操中争议最大的问题，对于此类争议只能根据不同项目的具体不同情况进行具体判断。对招标人来说，为避免此类争议，建议在设置招标条件过程中根据法律法规的规定，避免明显违反规定的情况，对于某些特殊要求，可以通过征询专家或行政主管部门的意见的方式尽可能规避风险。

四、招投标程序中利害关系的问题

招投标法律法规中，规定了招标人与投标人、投标人之间若存在利害关系，那么招投标行为将受到一定的限制，针对该情形梳理如下：

《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十一条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”

对于招标投标法实施条例第三十四条第一款，对于不得投标的限制条件包括两个，一是与招标单位存在利害关系，二是可能影响招投标公正性，只有同时满足两个条件才属于不得投标的范畴。国家发改委也曾在答疑中明确了该观点。对于招标投标法实施条例第三十四条第二款，根本目的是为了防止实际控制人相同的单位共同进行投标，可能影响招投标公正性。根据上述分析，可以得出，第一，母公司与子公司不能同时参与投标；第二，母公司招标，在不影响招标公正性的前提下，子公司可以参与投标；第三，存在股权关联关系但不存在管理与被管理的兄弟公司，可以同时参与同一项目的投标。

关于前期咨询单位参与项目后续招标的问题，目的是为了防止出现“既当裁判员，又当运动员”的情况，同时也是为了防止因存在信息差而影响招投标的公平性。因此，在工程总承包办法中，并非绝对排除了前期咨询单位参与投标的权利，而是有条件的参与项目投标，即，在招标前已经将前期资料公开的前提下，可以参与投标。但是需注意的是，公开的时点、公开的范围以及主管单位的审核尺度等方面，在实操层面并没有具体明确的规定，若前期咨询单位参与项目投标，则必须审查前期咨询成果是否已经公开，招标文件对于前期咨询单位这类存在利害关系的投标人是否存在限制等问题。

招投标不仅是招标人与潜在投标人之间的行为，更关系到市场公共利益和公共秩序，招投标法律法规也兼具公法和私法的双重性质，因此招投标行为也受到较强的监管。总结招投标法律法规规定，如出现下列情形，将导致投标或中标无效：（1）投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的；（2）单位负责人为同一人或存在控制、管理关系的不同单位，参加同一标段或未划分标段的同一招标项目的；（3）联合体投标的，资格预审后联合体增减、更换成员的；（4）联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或参加其他联合体投标的；（5）投标人发生合并、分立、破产等重大变化，不再具备招标文件规定资格条件的；（6）串通投标的；（7）通过行贿手段谋取中标的；（8）依法必须招标的项目，招投标双方在确定中标人前就招标项目实质性内容进行谈判并影响中标结果的；（9）投标人以他人名义等方式弄虚作假骗取中标的；（10）招标代理机构泄露招标信息影响中标结果的；（11）依法必须进行招标的项目，招标人违法定标的；（12）其他违法违规行为对中标结果造成实质影响的。

在违反招投标相关规定，导致投标无效或中标无效的，可能导致招标的效率、影响项目进度，中标无效还将影响合同效力，导致中标无效的主体还将面临民事赔偿、行政处罚甚至承担刑事责任的风险。

在整个招投标流程中，招标人应该严格把控招标的流程，招标前依法依规完善手续，根据项目性质和实际情况选择最匹配的发包程序，招标过程中制定完备的招标文件，明确清晰的列明发包人要求，设定与项目匹配的投标人资格条件。投标人应根据招标文件，审查自身资格是否满足，对于发包人要求不明的点应提出明确的疑问，通过答疑形式避免争议，通过合法合规的方式参与投标，招投标双方应注意沟通的方式和尺度，共同维护招投标程序的公正，构建健康的市场竞争秩序。