本文作者
郑琳
重庆静昇律师事务所 专职律师
根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》《闲置土地管理法》等相关法律法规及规章规定，土地闲置且满足一定期限后政府相关部门有权对其作出无偿收回等惩罚性措施，但当该闲置土地上存在查封、抵押等限制或附属权利时，闲置土地又将如何处置，土地收回是否会影响司法保全措施、抵押权人行使权利。本篇内容将从闲置土地认定、处置及抵押权的存续进行分析，结合规范性文件条文以及相关案例简要论述。
一、闲置土地的认定
闲置土地处置办法》第2条规定：闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同成者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。
这里需要明确两个概念：
1、“动工开发”的认定：
（1）需依法取得施工许可证
取得施工许可证为认定动工开发的前置条件，即使国有建设用地使用权人实际上已进行开发建设或已完成开发建设，但在未进行规划报建未按照《建设用地规划许可证》登记的项目进行开发建设，亦未取得施工许可证的，不属于动工开发，法院将不予认定。
案件 | 法院认定结果 |
（2019）最高法行申9398号 | 虽然中元公司在涉案土地上开挖池塘，建造厂房及宿舍，出租给他人作养殖鱼虾使用，但上述行为并未向规划部门申请报建、未取得建设工程施工许可证，亦与《国有土地使用权出让合同》约定开发用途不一致。在此情形下，上述建设行为不属于“按照土地使用权出让合同约定的土地用途”进行开发建设的行为，涉案土地仍属于法律上的闲置状态。 |
（2020）最高法行申3812号 | 未按照合同约定和报批的项目进行动工开发，亦未提出证据证明向规划部门申请报建。友利公司虽然在涉案土地上盖有两间瓦房，但并未按照《建设用地规划许可证》登记的项目进行开发建设，亦未取得施工许可证，不属于动工开发。 |
（2019）鲁行申42号 | 再审申请人虽主张已实际投入建设成本并先后完成了土地平整、项目设计和厂房车间、办公场所等建设，但并未提供相关工程设计图纸等证据，尤其是其施工建设未依法取得施工许可证，不符合《闲置土地处置办法》第三十条中“动工开发”的规范涵义。 |
（2）需进行实质性开发建设，即挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。
国有建设用地使用权人取得相关开发建设批复文件后，还需进行实质性开发建设行为，若仅实施土方平整、搭建临时样板房等非实质性作业的，仍不符合“动工开发”标准。
案件 | 法院/检察院认定结果 |
最高检典型案例——浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院督促收回闲置土地使用权行政公益诉讼案 | 《国有土地使用权出让合同书》约定的建设项目动工开发日期为2012年1月31日之前，但光电公司仅于2011年12月为其中两幢厂房桩基办理施工许可并实施了桩基作业，之后便未进行其他实质性开发建设行为，秀洲区院认为该情形不符合“动工开发”的规定和约定，涉嫌构成闲置土地。 |
(2020)浙行终1531号 | 大友光电公司的113亩ＬＥＤ建设项目，仅于2011年12月为其中两幢厂房桩基办理施工许可并实施了桩基作业，直至2018年9月原嘉兴市国土资源局向其发出嘉秀洲土闲调［2018］第01号《闲置土地调查通知书》前未进行其他实质性建设行为。 |
2、 “动工开发日”的认定：
情形 | 认定 |
一般情况 | 以《出让合同》或《划拨决定书》中载明的动工开发时间为准 |
未约定/规定或约定/规定不清 | 以交地确认书确定的日期满一年为动工开发日期 |
故根据《闲置土地处置办法》，闲置土地认定标准可分为未动工开发类和已动工但中止开发建设满一年类：
（一）未动工开发：国有建设用地使用权人签订《建设用地使用权出让合同》（以下简称“出让合同”）或取得《划拨决定书》，并依法取得施工许可证后，自《出让合同》或划拨决定书中载明的动工开发日起满一年未动工开发的；
（二）已动工开发但开发面积未达标：已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，且中止开发建设满一年的。
目前对于开发建设用地面积和应动工开发建设用地总面积的界定，因《闲置土地处置办法》未进行明确，根据各地现行土地闲置管理规定及司法实践，一般认为开发建设用地面积和应动工开发建设用地总面积仅指“建筑基底面积”不包含审批时的附属道路或绿化面积。
相关规定及文件 | 开发建设用地面积定义 | 应动工开发建设用地总面积定义 |
海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知 （琼府〔2015〕24号） | 对已经形成地上建（构）筑物的，按照建（构）筑物的基底土地面积认定；未形成地上建（构）筑物的，按地基施工部分的土地面积进行认定。 | 按照依法报建的建（构）筑物所占的基底土地面积进行认定，或者按照以下公式计算认定：应动工面积＝建筑密度×出让土地总面积。 |
清远市闲置土地处置实施细则（清府办〔2015〕65号） | 已动工开发建设用地的面积，已经形成地上建（构）筑物的，按照建（构）筑物的基底土地面积认定；未形成地上建（构）筑物的，按地基施工部分的土地面积进行认定。 | 应动工开发建设总面积指依据报经城乡规划部门批准的《建设工程规划许可证》标明的全部地上建筑物占地面积的总和，《建设工程规划许可证》未标明建筑物占地面积的，则可按宗地的建设用地面积与建筑密度的乘积来计算。 |
国土资源部办公厅对湖北省国土资源厅《关于闲置土地处置有关问题的复函》（国土资厅函〔2001〕30号）、国土资源部办公厅对河南省国土资源厅《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函 》 （国土资厅函[2002]101号 2002年4月16日）（失效） | “开发建设的总面积”是指“应动工开发建设总面积”中土地使用者已经进行实际投资开发建设的土地面积。 | 应动工开发建设总面积”是指土地使用者依照土地使用权出让合同的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积。 |
（三）已动工开发但投资额未达标：已动开发工但投资额占总投资额不足百分之二十五，且中止开发建设满一年的（注意：这里的投资额不包括国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费）。
二、闲置土地的处置
根据《中华人民共和国土地管理法》第38条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第29条及《闲置土地管理法》第12条、第14条的相关规定，国有建设用地被认定为闲置土地的，市、县国土资源主管部门有权进行处置利用，具体处置方式可按照国有建设用地闲置原因分为两类：
1、因政府、政府有关部门的行为、不可抗力、动工开发必需的前期工作或其他客观原因导致土地闲置。
包括：1.未按约定交付土地，是土地不具备动工开发条件；2.规划变更；3.国家政策导致规划和建设条件变更；4.因信访事项致使无法动工；5.军事管制、文物保护致使无法动工；6.政府、政府有关部门的其他行为；7.自然灾害等不可抗力。
这里需注意一下几点：
（1）政府部门交付土地，需完成转移占有、保证土地权属的无瑕疵，同时还应该为土地开工的前期准备工作提供必要的帮助。如：（2019）最高法行再2号，法院认为：导致案涉土地所在区域不具备动工开发必须的、适合建设施工作业通行的道路、给排水系统以及电力供应等问题，固然有琪楠陵水公司未积极主动开展相关工作的原因，但有些问题也是土地受让人无法通过自身努力予以解决的，需要政府及其职能部门提供。同时，案涉土地上有大量坟墓未迁移，还有当地村民栽种的林木未清理，也是造成琪楠陵水公司不能动工开发的原因之一。因此，琪楠陵水公司未动工开发建设，存在政府原因。
（2）国有建设用地使用权人主张因上述原因导致土地未动工开发的，需向国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料；进入司法程序的，需承担相应举证责任。如：（2019）最高法行申7587号案件中，法院认为关于文泉公司提出案涉地块未开发是因为没有控制性详细规划造成，文泉公司不能证明因政府未批准案涉土地所在片区控制性详细规划而致其没有获得报建许可，并导致其无法动工开发，且在2005年至2018年长达13年的时间里，文泉公司一直未向主管部门提交报建申请，案涉地块是否有控制性详细规划与土地闲置之间没有必然联系，不能成为阻却文昌公司申请开发的理由。
（3）土地被司法查封后不影响闲置土地的认定，不属于政府或不可抗力原因等《闲置土地处置办法》第8条范围内，也不适用《闲置土地处置办法》第12条的处置方式。如：(2017)桂11行终31号，法院认定：宗地被人民法院因民事案件和公安机关因刑事案件司法查封，查封的原因是被上诉人自身的原因或与被上诉人有关；法院查封并未对施工现场进行查封，查封的法律文书也没有禁止被上诉人动工开发，被上诉人没有动工开发是其自身的原因；国土资源部国土资发[2008]178号《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》，已被国土资源部于2016年6月27日公告废止。
因此，被上诉人的该国有建设用地被司法查封不能作为被上诉人超过约定动工开发期限满1年未动工开发的理由，更不能作为认定闲置土地的除外原因，本院对被上诉人的该项主张不予支持。
对于上述原因导致闲置土地，根据《闲置土地处置办法》第12条的规定，可以适用以下几种处理措施：
（1）延长动工开发期限。签订补充协议。但延长动工开发期限最长不得超过一年；
（2）调整土地用途、规划条件。重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款；
（3）由政府安排临时使用，但临时使用期限最长不得超过两年。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设；
（4）协议有偿收回国有建设用地使用权；
（5）置换土地。置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设，并重新签订土地出让合同。
值得注意的是：关于有偿收回的补偿标准，司法实践中一般参考市场价格进行确定。
如：最高人民法院发布产权保护行政诉讼典型案例——海口博泰隆房地产开发有限公司诉海口市人民政府有偿收回国有土地使用权案中，法院最终认定：“土地同时存在因政府原因造成闲置和因公共利益需要使用土地的情形下，政府既可通过闲置土地处置程序有偿收回土地使用权，也可通过因公共利益需要国家依法有偿提前收回程序收回土地使用权。为公共利益需要而收回国有土地使用权的，对使用权人应当给予适当补偿。该款规定的“适当补偿”应当是公平合理的补偿，即综合考虑被收回土地的性质、用途、区位、评估方法、闲置原因等因素，参考市场价格予以补偿。”
2、非因政府、政府有关部门的行为、不可抗力、动工开发必需的前期工作或其他客观原因导致土地闲置。
处置方式：
（1）未动工开发满一年的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费；
（2）未动工开发满两年的，报经有批准权的人民政府批准后，可无偿收回国有建设用地使用权。