10月20日，为帮助事务所律师更好地掌握相关法律知识，提升律师执业技能和服务水平，重庆静昇律师事务所合伙人、房地产开发与建设工程法律事务部部长廖成勇律师开展“律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务流程指引暨《山城律踪》经典案例分享”讲座。

第一环节

廖成勇律师详细讲解了以下五个方面内容

一、律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务一般性流程指引，包括：1、基本要求；2、法律检索；3、制订诉讼方案。

二、律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼原告的业务流程指引，包括：1、诉讼主体；2、管辖；3、诉讼请求；4、诉讼保全；5、及时提起诉讼。

三、律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼被告的业务流程指引，包括：1、应诉前工作；2、程序性抗辩；3、为当事人答辩提供意见；4、反诉；5、保全措施异议。

四、律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务实务指引，包括：1、建设工程施工合同效力；2、建设工程施工合同的解除；3、建设工程施工合同的撤销；4、工程价款结算：（一）无效合同工程款结算

根据《民法典》第七百九十三条之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”；根据《施工合同纠纷司法解释》规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。  

（二）有效合同工程款结算

根据《施工合同纠纷司法解释》，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。律师应当注意建设工程竣工验收不合格和建设工程质量不符合约定的差异，前者在承包人修复至合格前，发包人可拒付工程款，后者承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人可请求减少支付工程价款，但完全拒付工程款可能得不到支持。 

（三）工程价款结算争议

 1.工程价款结算

（1）结算依据的采纳。经过招标的建设工程，一般以中标合同为结算依据，中标合同之外的变相降低工程价款的合同，应认定为无效；合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的，以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据。（2）合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。（3）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（4）根据合同约定的工程造价及决算的计价方法，由于专业性太强，双方当事人无法就结算达成一致意见的，或者合同约定不明导致争议的，应就双方争议部分进行司法鉴定，由负有举证责任的一方申请鉴定并支付鉴定费用提交相关材料。但当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；诉讼前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。（5）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。  

2. 工程款利息的支付

（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。（2）利息从应付工程价款之日计付。合同有约定按约定，未约定或约定不明，分别按工程实际交付之日、未交付的按提交竣工结算文件之日、未交付也未结算的按起诉之日。

 3. 工程垫资和垫资利息

（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（3）当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

4.工程价款优先受偿权

（1）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 

（2）装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人的，承包人不享有优先受偿权。 

（3）工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者。

（4）承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 

（5）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

5.工程质量；

6.施工工期；

7.工程价款的司法鉴定：（1）司法鉴定程序启动：司法鉴定一般由负有举证责任的一方当事人申请，法院也可依职权进行司法鉴定。  

（2）鉴定机构的选取：目前一般由法院在鉴定中介机构库中抽签选取，但应注意鉴定机构的鉴定事项是否超出其资质范围。

（3）司法鉴定范围：除双方当事人同意或者约定不明、争议事实范围不清外，应当仅就有争议的事实部分进行鉴定。律师办理业务过程中，特别应注意防止出现擅自扩大鉴定范围、甚至改变合同明确约定的计价方式进行鉴定等“以鉴代审”的情况。  

（4）鉴定材料质证、鉴定初稿的异议和鉴定结论的质证：律师应当协助当事人对鉴定材料进行质证，提出是否能成为鉴定依据的质证意见。律师应当协助当事人对鉴定初稿进行审查，对不当之处及时提出异议，重点审查鉴定机构的资质和鉴定人员的资格、材料机械人工费用的定价和调差、工程量的计算方法等是否符合合同约定或其他确定的依据。司法鉴定报告形成后，律师应当和当事人、当事人聘请的造价工程师对鉴定报告涉及的事项逐项审核，对于可能存在的违反鉴定程序、超出鉴定范围、错误选取鉴定依据和方法等，拟定书面质证意见，必要时在庭审中应当请专家证人出庭质证。如涉及需要且可能重新鉴定，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号），向法院及时提出。

8.工程质量鉴定：（1）对于工程质量可能不合格或者不符合合同约定的，发包方可以申请司法鉴定，确定应当承担质量责任的主体以及责任承担的范围。工程质量鉴定不合格的，可以要求对修复费用、修复工期进行鉴定，以确定发包人的损失金额。（2）关于工程质量鉴定的鉴定机构选取、鉴定所需证据材料的质证、鉴定初稿异议、鉴定报告的异议和质证等程序，参考本指引第25条的相关意见。

五、附则

（1）如建设工程施工合同纠纷约定仲裁，本指引应按照约定的仲裁委员会的仲裁规则，在仲裁中参考使用。如与约定的仲裁规则不一致的，以仲裁规则为准。 

（2）本指引根据印发前实施的法律、行政法规、规章、规范性文件、司法解释及其他相关文件的规定，结合律师业务实践操作制定。若国家的法律、法规、规章、规范性文件及司法解释发生变化，应以新的规定为依据。 

（3）处理建设工程施工合同纠纷实践中上存在争议的观点，本指引不做结论，建议承办律师通过本指引确定的程序，自行通过案例检索、学术观点整理后，形成代理方案。 

第二环节

《山城律踪》第二辑——经典案例分享

在静昇律师事务所成立25周年之际，由我所创始合伙人彭静主任主编的《山城律踪》第二辑编撰完成。

在党的二十大胜利召开的光辉时刻，《山城律踪》第二辑——正式发布。

廖成勇律师作为重庆静昇律师事务所合伙人、房地产开发与建设工程法律事务部部长，其主办的建设施工合同纠纷案件（“阴阳协议引争议·见招拆招终维权”——名为施工，实为融资，如何看透现向看本质？）入选了《山城律踪》第二辑，在本次讲座中分享了该案件。

随着社会的发展以及民间金融市场的逐渐活跃，人们对于合同多样化的需求也在不断上升。在当代社会中合同名义上的含义与其实际内容不相符合的情况不断增多，即虚假合同层出不穷。对于此类案情的认定一直是司法实践中的一个热点难点，A建设集团第二工程有限责任公司与B实业有限公司、C旅游开发有限公司的纠纷就涉及虚假合同的相关问题。对于该合同归属建设合同或是融资合同这个问题，本所律师通过认真调查案，把握合同本质，从而精确地把控其中的法律关系以及案件性质，维护了当事人的合法权益，顺利解决了纠纷。

办案心得：虽然法律对于建设工程施工合同中发包人、承包人、实际施工人等的法律责任进行了明确规定，但每一个建设工程施工合同案件都有其特殊性，且案情都相对比较复杂。全面了解案件的真实情况，准确把握复杂案情背后的本质特征，在法律的框架下，合理地维护当事人的利益才是办理此类案件的根本。

在本案中，从复杂的案情中剥离出C旅游公司在案涉工程中的真正角色和作用，立足于原告提出的每一项诉讼请求及其法律依据，从源头上将其请求逐个击破，是本案得以胜诉的根本之所在。

《山城律踪》第二辑中所选取的静昇律师事务所近几年承办的经典案例不仅具有典型性，也具有较大的社会影响力。希望这本书中的经典案例能够给广大的律界同行带来一定的启发和参考价值。